El 23 de marzo de 2023, el Ejecutivo Federal presentó algunas iniciativas de reforma, adición y derogación de diversas disposiciones comprendidas en una gran variedad de leyes, como son: i) Minería, ii) Aguas Nacionales; iii) Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente; iv) General para la Prevención y Gestión Integral de Residuos; v) Orgánica de la Administración Pública Federal; vi) Orgánica del Poder Judicial de la Federación; vii) Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; viii) de Aeropuertos; ix) de Aviación Civil; x) Federal de las Entidades Paraestatales; xi) Federal de Procedimiento Administrativo; xii) Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; xiii) General de Bienes Nacionales; xiv) General de Responsabilidades Administrativas; xv) Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado; xvi) Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública; xvii) Vías Generales de Comunicación; xviii) Federal de Austeridad Republicana; xix) Federal de Competencia Económica; xx) Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; xxi) del Banco de México; xxii) de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; xxiii) del Sistema Nacional de Información, Estadística y Geográfica; xxiv) de la Fiscalía General de la República; xxv) Reglamentaria del Servicio Ferroviario; xxvi) de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios del Sector Público; y xxvii) Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas.

Las referidas iniciativas se publicaron en la Gaceta Parlamentaria el 28 de marzo pasado, números 6244-I-1 (comprende 108 páginas) y 6244-I-2 (abarca 133 páginas). Por su extensión y los límites para la elaboración de este artículo, concentraremos nuestro análisis y comentarios sobre algunos aspectos que consideramos importantes y pueden afectar las inversiones nacionales y extranjeras, presentes y futuras, así como la participación del sector privado en la construcción de infraestructura y la prestación de servicios, por ejemplo, en transporte ferroviario y aéreo.

Entre los argumentos de la(s) iniciativa(s) presidencial(es) se encuentran:

Con motivo de la apertura económica de los años 90, junto con las privatizaciones se incrementó la corrupción en licitaciones, adquisiciones, contrataciones, concesiones, autorizaciones, permisos y licencias, junto a ello, la proliferación de juicios de particulares en contra del Estado, promovidos muchas veces de manera ilegítima para obtener un lucro indebido. Así:

La iniciativa busca proteger los recursos públicos de este tipo de abusos, al establecer la revocación de actos administrativos por hechos supervenientes que afecten el interés público, general o social; al reforzar la contratación de bienes y servicios a nivel nacional e internacional, mediante la inclusión obligatoria de la llamada “cláusula exorbitante”.

Lo anterior, apoyado en el artículo de Alejandro Pérez Hualde sobre la Exorbitancia de las prerrogativas de la administración en los contratos, publicada en la Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo número 16 correspondiente a julio-diciembre de 2014.

Las circunstancias son cambiantes, por tanto, los actos administrativos son modificables no sólo cuando son emitidos de manera irregular, sino también porque las circunstancias de la realidad son cambiantes, donde la iniciativa presidencial proporciona el ejemplo siguiente:

Una concesión, permiso o autorización otorgados para prestar un servicio o para la explotación, uso, aprovechamiento de bienes del dominio de la Federación podría dejar de cumplir los fines del Estado o de beneficencia a la sociedad, y de continuarla, afectaría al erario o a la población en general y podría impedir el efectivo disfrute de derechos humanos.

Con base en lo anterior la referida iniciativa plantea incrementar las causales de revocación de concesiones, permisos, autorizaciones y licencias, cuando sucedan hechos supervenientes que afecten el interés público, general o social, o causen algún tipo de desequilibrio económico, social, ambiental o de cualquier otra índole.

La inclusión de la cláusula exorbitante en los contratos administrativos; porque a decir de la iniciativa presidencial se ha omitido en los referidos contratos, y dicha cláusula distingue a los contratos privados de los administrativos, en el sentido de otorgar prerrogativas a la administración pública sobre los particulares. Al respecto, conforme a dicha cláusula “… el Estado puede terminar la relación jurídica de manera anticipada y unilateral cuando así convenga al interés público, general o social”.

Lo anterior, con base en el mandato constitucional de cuidar los recursos del erario en los contratos que celebre el Estado, entre ellos, los relativos a la contratación de bienes, arrendamientos, servicios y obras públicas. Lo cual coloca en total desventaja a los particulares, porque de por sí, el gobierno tarda en cumplir con los pagos a los particulares, los cuales están previstos en los contratos. Ahora, los funcionarios podrán invocar los argumentos mencionados para señalar las dificultades del gobierno para enfrentar dichos pagos, o señalar circunstancias cambiantes o supervenientes, las cuales no necesariamente están previstas por el Estado o por los particulares, pero ahora operarán en perjuicio de los particulares, lo cual genera un ambiente de total incertidumbre y de riesgo para quienes contraten con el gobierno federal, ya sea que provean la venta o arrendamiento de muebles e inmuebles, la prestación de cualquier tipo de servicio, o en la realización de obras públicas.

Además, la iniciativa presidencial plantea que incurrirá en responsabilidad administrativa la persona servidora pública, la cual, en la celebración de los mencionados contratos, omita la inclusión de la cláusula exorbitante.

Por si lo anterior fuera poco, la multirreferida iniciativa(s) prevé establecer la obligación para los servidores públicos de incluir la cláusula de terminación anticipada por causa de interés público en los contratos, nacionales e internacionales, que celebren las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Donde la invocación del interés público puede ser tan amplio o específico como lo desee plantear el funcionario público.

Obvio, el particular estará en desacuerdo con la terminación anticipada del contrato y, por tanto, se verá en la necesidad de recurrir a tribunales para que resuelva lo conducente. Así, mientras dura el juicio, el particular deberá soportar por meses o años la incertidumbre de si recobrará su patrimonio derivado de los gastos realizados mientras el contrato estaba en vigor. Es decir, de aprobarse las reformas planteadas por la iniciativa presidencial será un verdadero riesgo para los particulares el contratar con el gobierno federal.

Dos de las iniciativas presidenciales no fueron discutidas en el período de sesiones del presente año, pero seguramente se llevará a cabo en el segundo semestre, el cual comienza, de conformidad con el artículo 65 constitucional, el primero de septiembre próximo.

Artículo 65. El Congreso se reunirá a partir del 1o. de septiembre de cada año para celebrar un primer periodo de sesiones ordinarias, excepto cuando el Presidente de la República inicie su encargo en la fecha prevista en el artículo 83 de esta Constitución, en cuyo caso se reunirá a partir del 1o. de agosto; y a partir del 1o. de febrero para celebrar un segundo periodo de sesiones ordinarias.

En materia de minería también hay cambios importantes, donde los resultados son palpables con el decreto de reformas, modificaciones y adiciones a la Ley de Minería, por ejemplo, en el artículo 6 se dispone que la exploración, explotación y beneficio de los minerales y sustancias referidas en la ley, deben contribuir a la distribución equitativa de la riqueza pública, la protección del medio ambiente, así como lograr el desarrollo equilibrado y sustentable del país, y mejorar las condiciones de vida de la población. Abunda otro párrafo del mencionado artículo:

Queda prohibido el otorgamiento de concesiones en áreas naturales protegidas o donde se ponga en riesgo la población, así como en zonas sin disponibilidad de agua.

Según el artículo 15, párrafo segundo, de la Ley de Minería, se limitan las concesiones mineras, en lugar de 50 años, como era antes, ahora únicamente 30 años, de los cuales, los primeros cinco años deben destinarse a actividades preoperativas. Las concesiones mineras se podrán prorrogar en una sola ocasión por un término de 25 años, siempre y cuando lo soliciten antes de un año del término de su vigencia, y cuenten con la concesión de agua para uso industrial en la minería (párrafo tercero del artículo 15). Entonces se reduce el plazo anteriormente otorgado en la ley y se condiciona la prórroga a la existencia de agua, la cual es indispensable para la operación minera.

Por otra parte, no hay duda, la política del presente gobierno federal ha sido imponerle al Ejército Mexicano y a la Armada de México una diversidad de funciones que no le corresponden. Incluso invadiendo sectores, áreas y actividades en las cuales la participación del sector privado es natural en países democráticos, donde además se busca una economía fuerte con la participación de la iniciativa privada y generadora de empleos productivos.

En fin, a cinco años de gobierno, al momento de escribir este artículo, no está todavía claro cuáles serán los alcances y efectos de reducir la participación del sector privado. Lo cierto es que, al reducirla también se demerita la generación de empleos. Además, la presencia de militares y marinos en instalaciones relacionadas con los medios de transporte genera incertidumbre en el ejercicio de la libertad de tránsito de los ciudadanos, así como de las mercancías nacionales y extranjeras.

Las evidencias de esta nueva política son claras, por ejemplo, el 18 de mayo pasado se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Resolución del Secretario de Hacienda y Crédito Público, en acatamiento a una instrucción presidencial, mediante la cual se constituye como una empresa de participación estatal mayoritaria, denominada Aerolínea del Estado Mexicano, S.A. de C.V., (Artículo Segundo de la Resolución), en la cual queda como accionista mayoritaria la Secretaría de la Defensa Nacional (párrafo noveno de los Considerandos) y, por tanto, la empresa es agrupada y coordinada por dicha Secretaría (Artículo Primero de la Resolución). El capital social inicial es de un millón de pesos (Artículo Quinto de la Resolución) y el domicilio de la sociedad es el Estado de México (Artículo Cuarto).

Por otra parte, en relación con el Tren Maya y derivado de los juicios de amparo respecto de la construcción del Tramo 5, el Titular del Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de Yucatán ordenó al Gobierno Federal, el 29 de julio de 2022, entregarle el decreto o documento donde declaró como de seguridad nacional la obra mencionada. Sin embargo, se afirma que “La administración encabezada por el presidente Andrés Manuel López Obrador, no publicó ningún decreto en el Diario Oficial de la Federación …” y a pesar de ello reanudó las obras en dicho tramo.

Sobre el particular, el titular del Fondo Nacional de Fomento al Turismo (Fonatur), Javier May comentó que fue en una sesión del Consejo de Seguridad donde se tomó la decisión de declarar como de seguridad las vías férreas y las Secretarías de Seguridad Pública y de Gobernación ordenaron continuar con las obras del Tren Maya.

Sin menoscabo de lo anterior, no olvidemos que el presidente de la República, sin referirse al Tren Maya, pero sí a las obras de infraestructura, entre ellas, vías férreas, puertos y aeropuertos, ya había establecido mediante publicación en el DOF, un Acuerdo para considerar dichos proyectos y obras como de interés público y seguridad nacional.

Posteriormente, aun cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional y no válido que las obras del Tren Maya sean consideradas de seguridad nacional. El presidente de la República emitió y publicó, en la edición vespertina del DOF del 18 de mayo de 2023, un decreto buscando una vez más establecer el carácter de seguridad nacional de las obras en comento, así como las correspondientes al Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec (CITT) y de algunos aeropuertos de la región, como el de Palenque, Chetumal y Tulum, ubicados en Chiapas y Quintana Roo, con lo cual se intenta privilegiar la operación del Ejército Mexicano y la Armada de México en dichas zonas e instalaciones.

Todo lo anterior, básicamente apoyado, entre otros razonamientos y fundamentos jurídicos, en los siguientes:
El artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone: “… los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y soberanía de la Nación …” (párrafo tercero de los Considerandos).

El Tren Maya es el proyecto de infraestructura, desarrollo económico y turismo del presente sexenio, el cual comprende un recorrido de 1,525 kms. por los Estados de Chiapas, Tabasco, Campeche, Yucatán y Quintana Roo, con lo cual se conectarán las principales ciudades y sitios turísticos de la Península de Yucatán (párrafo cuarto de los Considerandos).

El CITT es una plataforma logística e infraestructura, la cual involucra a los Estados de Oaxaca, Veracruz, Tabasco y Chiapas, con el propósito de impulsar el comercio de mercancías que transitan de los océanos Pacífico y Atlántico (Golfo de México) y se califica de seguridad nacional, porque “… se requiere extremo cuidado y vigilancia en el transporte de sustancias peligrosas que se lleva a cabo en …” el corredor de los puertos de Coatzacoalcos y Salina Cruz (párrafo décimo tercero de los Considerandos).

Los aeropuertos de Palenque, Chetumal y Tulum, los cuales resultan estratégicos para la vigilancia y control del espacio aéreo en la Frontera Sur, para “… la detección e intercepción oportuna de aeronaves no identificadas que pudiera realizar actos ilícitos en contra de la seguridad nacional y la integridad territorial del país …” (párrafo décimo cuarto de los Considerandos).

Con esos argumentos y utilizando la misma lógica; a partir del volumen del trasiego de drogas y estupefacientes, el nivel de violencia registrado en todo el país a manos de grupos delincuenciales, todas las vías de comunicación, terrestres, ferroviarias y áreas del territorio nacional debieran ser consideradas de seguridad nacional, para efecto de proteger a la ciudadanía de los actos de violencia y homicidio que se reportan a diario.

Llama la atención que el Decreto únicamente tiene un artículo, el cual básicamente repite el título del Decreto:
Artículo Único. Son de seguridad nacional y de interés público la construcción, funcionamiento, mantenimiento, operación, infraestructura, los espacios, bienes de interés público, ejecución y administración de la infraestructura de transportes, de servicios y polos de desarrollo para el bienestar y equipo tanto del Tren Maya como del Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec, y los aeropuertos de Palenque, Chiapas; de Chetumal y de Tulum, Quinta Roo, en los términos expresados en la parte considerativa de este decreto.

Un golpe más a la iniciativa privada se registró con la intervención del Ejército Mexicano a la operación y funcionamiento de algunas líneas férreas en el CITT, concretamente, las que corren de: a) Medias Aguas a Coatzacoalcos, b) Hibueras a Minatitlán; y c) El Chapo a Coatzacoalcos, afectando así a Ferrosur, S.A. de C.V., y consecuentemente a su dueño Germán Larrea, uno de los de los hombres más ricos de México.

Dicho acto de gobierno se realizó a través de un Decreto publicado en el DOF del viernes 19 de mayo de 2023. Está claro que el Decreto por el cual se declara de utilidad pública la conservación y prestación del servicio público de transporte ferroviario no parece un acto típico de expropiación, al abordar el punto de ocupación temporal. Sin embargo, genera preocupación e incertidumbre entre los inversores, presentes y futuros, de cualquier zona concesionada en todo el país, incluso si se trata de la operación de instalaciones localizadas en zona federal o tengan alguna relación con las vías de comunicación e infraestructura de transporte.

El Decreto en cuestión ordena la ocupación temporal inmediata de las líneas férreas comentadas a favor de Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec, S.A. de C.V., en su carácter de integrante de la plataforma logística multimodal a cargo del CITT, para efectos de que preste el servicio público de transporte de carga, de conformidad con los Artículos Segundo y Cuarto del Decreto referido.

El Artículo Tercero del Decreto ordena el pago de la indemnización correspondiente al legítimo propietario, con cargo al presupuesto autorizado del CITT, con lo cual ya no se observa como una ocupación temporal, en tanto el referido artículo alude a la Ley de Expropiación.

Con todo lo expuesto, consideramos que la política del gobierno federal está generando un escenario de total incertidumbre e inequidad para aquellos inversionistas, nacionales o extranjeros, o personas interesadas en obtener una concesión, permiso, licencia o autorización o en celebrar contratos con el gobierno federal, para vender o arrendar bienes muebles o inmuebles, para prestarle servicios al gobierno o para realizar obra pública, porque las expresiones de interés público, general o social, o un desequilibrio económico, social, ambiental o de cualquier otra índole, son en verdad una caja de pandora, la cual se impondrá de aprobarse la iniciativa presidencial a diversas leyes relacionadas con la materia administrativa, junto a la intervención del Ejército Mexicano y la Armada de México, están convirtiendo al país, en un régimen menos democrático y más autoritario, donde el titular del Ejecutivo Federal, o algún funcionario de una secretaría de Estado, dependencia o entidad de gobierno, incluidas las empresas productivas del Estado, CFE y Pemex, podrán, cuando así lo decidan, invocar razones o argumentos para trasgredir el patrimonio o intereses de los particulares, ahora apoyados en las leyes, con lo cual, no podrá decirse: el presidente o la persona servidora pública está violentando el Estado de Derecho. Entonces, de ahí la importancia de la presente reflexión, ¿cuál es el México que deseamos para el desarrollo económico, social, político y ambiental?