Se han suscitado cambios importantes a la par de la entrada en vigor del Tratado de México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), el cual fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el lunes 29 de junio de 2020 e inició su vigencia el 1 de julio pasado. Acompañaron a dicho tratado reformas a diversas leyes, mediante publicación vespertina en el DOF del miércoles 1 de julio, entre ellas: i) Código Penal, ii) Ley Aduanera y iii) Ley Federal del Derecho de Autor, así como la abrogación de otras: i) Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación (LIGIE) de 2007 por la de 2020, para incorporar la Sexta Enmienda de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) y el proceso para la incorporación de los números de información comercial (NICO), ii) Ley de Propiedad Industrial de 1991 por la Ley Federal de Protección de la Propiedad Industrial y iii) la Ley Federal de Metrología y Normalización (LFMN) de 1992 por la Ley de Infraestructura de la Calidad (LIC), conforme a la cual se regulan las normas oficiales mexicanas, conocidas por su acrónimo NOM.
Entre los temas relevantes de la nueva LIC se encuentran la creación de diversos órganos para promover un sistema favorecedor de la generación de la calidad de los productos y servicios mexicanos. Al respecto, en la nueva ley se contempla una Comisión Nacional de Infraestructura de la Calidad, la cual será presidida de manera permanente por la Secretaría de Economía (SE). Dicha comisión debe establecerse a más tardar el 1º de enero de 2021, conforme al artículo décimo primero transitorio del Decreto por el que se expide la nueva ley.
En el decreto referido se dispone que en el término de 12 meses contados a partir de la entrada en vigor de la ley se emitirá un nuevo reglamento, mientras tanto seguirá aplicándose el actual en todo aquello que no se oponga a la LIC (artículo tercero transitorio del Decreto). Además, existirán unos lineamientos y medidas sobre mejora regulatoria, los cuales habrán de emitirse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley (artículo décimo tercero transitorio del Decreto), es decir, antes de concluir diciembre de 2021, considerando el plazo máximo de entrada en vigor del reglamento: 31 de junio de 2021, más seis meses. En el mismo plazo, el Centro Nacional de Metrología, organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, sectorizado a la SE, el cual tiene por objeto llevar a cabo la investigación científica y desarrollo tecnológico en metrología y sus aplicaciones para contribuir al bienestar de la sociedad y al desarrollo económico incluyente (art. 104 de la LIC), deberá emitir los lineamientos para el nuevo ente público denominado Instituto Designado de Metrología (artículo décimo cuarto transitorio).
Con base en el artículo 113 de la LIC, también se crean los Institutos Designados de Metrología como entes públicos designados por el Centro Nacional de Metrología, previa autorización de la SE, para participar en el Arreglo de Reconocimiento Mutuo del Comité Internacional de Pesas y Medidas, representando al país en el establecimiento de patrones nacionales de medida y en la prestación de servicios metrológicos, conforme sus capacidades de medición y calibración en las áreas de metrología designadas por la SE, así como para atender necesidades específicas en el sistema de metrología.
En la LFMN se reconocía a las NOM y a la norma mexicana como NMX, entendida la primera como la norma técnica de cumplimiento obligatorio y a la segunda como de cumplimiento voluntario. Ahora en la LIC se alude a NOM y estándar, en lugar de NMX (art. 1 fr. I). En el artículo 4 de la LIC, para efectos de la ley se proporcionan diversas definiciones. Así por estándar se entiende:
… al documento técnico que prevé un uso común y repetido de reglas, especificaciones, atributos o métodos de prueba aplicables a un bien, producto, proceso o servicio, así como aquéllas relativas a terminología, simbología, embalaje, mercado, etiquetado o concordaciones (sic).
En la definición se soslaya sí tendrá un carácter voluntario u obligatorio. Al respecto, el artículo 73 de la LIC indica que los estándares son de aplicación voluntaria, excepto cuando se actualice alguno de los supuestos detallados en dicho artículo, entre ellos: i) se exija la observancia obligatoria mediante referencia a una NOM; ii) las autoridades competentes de cualquier nivel de gobierno, suponemos federal, estatal o municipal, establezcan como exigible un estándar en las disposiciones administrativas que emitan, inclusive cuando las dependencias y entidades de cualquier nivel de gobierno las impongan para la adquisición, licitación, arrendamiento o suscripción de un contrato; iii) las leyes o reglamentos los establezcan como obligatorios. En cualquiera de los casos, las autoridades están obligadas a motivar la exigibilidad del estándar y a actuar de manera imparcial en relación con su cumplimiento (art. 73 último párrafo).
Para confirmar el nivel jerárquico entre la NOM y el estándar, el artículo 73 párrafo segundo dispone que los segundos podrán contener especificaciones, características, valores, parámetros o requisitos menos estrictos a los establecidos en una NOM. El artículo 74 abunda sobre los distintos tipos de estándares para señalar que pueden ser empleados en los sectores: i) industrial, ii) agrícola, iii) pecuario, iv) medio ambiente, v) energético, vi) comercial, vii) de gestión; viii) de metrología y ix) general.
En cuanto a NOM, el artículo 4 de la LIC referido la señala como una regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las autoridades normalizadoras competentes, es decir, como dependencias y entidades para realizar actividades de normalización estandarización, cuyo fin esencial es el fomento de la calidad para el desarrollo económico y la protección de los objetivos legítimos de interés público previstos en la LIC, mediante el establecimiento de reglas, denominación, especificaciones o características aplicables a un bien, producto, proceso o servicio, así como aquéllas relativas a terminología, marcado o etiquetado y de información. Agrega que las NOM serán consideradas como reglamentos técnicos o medidas sanitarias o fitosanitarias, según encuadren en las definiciones previstas en los tratados internacionales suscritos por México.
El artículo 26 de la Ley de Comercio Exterior (LCE) señala que la importación, circulación o tránsito de mercancías estarán sujetos a las NOM y las mismas se identificarán en términos de sus fracciones arancelarias y de la nomenclatura que les corresponda conforme a la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de lmportación y de Exportación (TIGIE). Asimismo, la SE determinará las NOM que las autoridades aduaneras deban hacer cumplir en el punto de entrada de la mercancía al país. Dicha determinación se someterá a la aprobación de la Comisión de Comercio Exterior (COCEX) y se publicará en el DOF.
Al respecto, el artículo 1.6 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización Mundial del Comercio (OMC), de la cuál México es miembro junto a otras 163 partes, alude a reglamentos técnicos, normas y procedimientos de evaluación de la conformidad. Sobre bienes o productos y los objetivos legítimos de dichos ordenamientos y disposiciones deben ser: i) la seguridad nacional, ii) prevención de prácticas que puedan inducir a error, iii) la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Con una lógica similar, el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias alude en su artículo 2 párrafos 1 a 3 a que las mismas deben estar dirigidas a proteger la salud y la vida de las personas y de los animales, o para preservar los vegetales, siempre y cuando estén apoyadas en principios y testimonios científicos suficientes, además de no emplearse con criterios discriminatorios.
En el artículo 4 de la LIC reconoce como entidades de acreditación:
… a las personas morales debidamente autorizadas por la Secretaría [SE] para conocer, tramitar y resolver las solicitudes de acreditación y, en su caso, emitir las acreditaciones a favor de aquéllos que pretendan operar como Organismos de Evaluación de la Conformidad.
En los artículos 49 y 50 de la LIC se establecen los requisitos a cumplir para obtener la autorización de la SE y en el artículo 52, la conveniencia de crear comités de evaluación por materias, sectores y ramas específicas integrados por técnicos calificados con experiencia en los referidos campos.
Por Organismos de Evaluación de la Conformidad (OEC):
… a la persona acreditada por una Entidad de Acreditación o, en su caso, por la Autoridad Normalizadora y, cuando se trate de Normas Oficiales Mexicanas, Estándares, Normas Internacionales ahí referidos o de otras disposiciones legales; en caso de que la acreditación sea realizada por una Entidad de Acreditación el Organismo deberá ser aprobado por la Autoridad Normalizadora competente, para llevar a cabo la Evaluación de la Conformidad.
En este sentido, el artículo 53 de la LIC identifica como OEC a laboratorios de ensayos, pruebas, medición o calibración; unidades de inspección, organismos de certificación, así como otros proveedores y prestadores de servicios análogos. En el entendido, solo podrán operar como OEC aquéllos acreditados ante una Entidad de Acreditación (art. 54 de la LIC) y deberán seguir los lineamientos establecidos en los artículos 56 y siguientes de la LIC.
En relación con el estándar y la NOM, el artículo 64 de la LIC dispone que un bien, producto, proceso o servicio a importarse debe cumplir con las especificaciones establecidas en ellos, en los términos previstos en la LCE. Agrega que las autoridades normalizadoras determinarán, dependiendo del nivel de riesgo, cuáles productos deberán demostrar su cumplimiento en el punto de entrada al país, lo cual identificarán en las Reglas de Comercio Exterior, a través de las fracciones arancelarias correspondientes. También deberá contarse con las evidencias de cumplimiento con la NOM, de acuerdo con el Procedimiento de Evaluación de la Conformidad aplicable. Para tal efecto, describe los certificados, dictámenes o resultados de pruebas de un OEC acreditado y aprobado o de un tercero extranjero en términos del Acuerdo de Reconocimiento Mutuo o equivalencia vigente.
El artículo 36-A de la Ley Aduanera (LA) dispone que para efecto de las importaciones deberá comprobarse el cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias, expedidas de acuerdo con la LCE y se identifiquen en términos de la fracción arancelaria y de la nomenclatura que les corresponda en la TIGIE. Adicionalmente, en términos del artículo 52 párrafo quinto de la LA, se consideran regulaciones y restricciones no arancelarias las establecidas en la LCE, incluidas las NOM.
El Acuerdo por el que la SE emiten Reglas y Criterios de Carácter General en materia de Comercio Exterior, publicado en el DOF del 31 de diciembre de 2012 y ha contado con múltiples modificaciones, comprende en el Capítulo 2.4, el Anexo 2.4.1, referente a las Fracciones Arancelarias de la TIGIE en las cuales se clasifican las mercancías sujetas al cumplimiento de las NOM en el punto de entrada al país y en el de su salida.
Dicho anexo contempla 14 NOM de información comercial, el cual según el Acuerdo publicado en el DOF el 1 de octubre, tienen como finalidad atender las causas de los problemas identificados por las autoridades normalizadoras que afecten o pongan en riesgo los objetivos legítimos de interés público, entre ellos, la protección y promoción a la salud, la protección a la integridad física, la salud y vida de los trabajadores, la seguridad alimentaria, la protección al medio ambiente y el derecho a la información. Objetivos concordantes con lo expuesto en los Acuerdos de la OMC antes citados.
En términos de lo establecido en el artículo 176 fracción II de la LA, se considera como una infracción en la importación o exportación, cuando se introduzca al país o se extraiga de él mercancías que no cumplan con las regulaciones o restricciones no arancelarias; pero indica el numeral invocado, excepto tratándose de las NOM. Confirma lo anterior, el artículo 178 fracción IV, al señalar la imposición de fracciones, con excepción de las NOM.
Frente a la excepción indicada, ahora el acuerdo en comento señaló la detección de un alto número de operaciones de comercio exterior en las cuales no se demostró el cumplimiento con las NOM en el punto de entrada al país, bajo el argumento de: i) permanecerán en la franja o región fronteriza o ii) serán destinadas al uso directo de la persona física que las importa, o bien, iii) no van expenderse al público tal y como son importadas. Asimismo, el acuerdo indicó que el Anexo arriba señalado no debe ser empleado para modificar el campo de aplicación de las NOM. En este sentido:
… resulta adecuado eliminar los supuestos de excepción y garantizar que los usuarios cuenten con las herramientas necesarias para identificar la información de una manera adecuada y clara respecto de las especificaciones correctas de cantidad, características, composición, calidad, precio naturaleza y contenido de los productos en idioma español, conforme al sistema general de unidades de medida, así como sobre los riesgos que les permita tener certeza de que su uso es confiable, y de esta manera evitar un posible riesgo para su salud e integridad física, o la de sus familias en cualquier parte del territorio nacional. (Énfasis añadido)
Todo lo anterior motivó que funcionarios de la SE y de Aduanas sostuvieran una veintena de reuniones con asociaciones, cámaras y entidades en las cuales se agrupan las empresas, fabricantes y comercializadores, de insumos, materiales, productos semiterminados y finales, en tanto que sus operaciones de comercio exterior, fundamentalmente importaciones se estaban viendo afectadas por la aplicación e interpretación de los acuerdos expedidos durante 2020.
Resultado de las preocupaciones vertidas de manera directa y a través de dichas reuniones, mediante oficios conjuntos de la Dirección General de Normas y de la Dirección General de Facilitación Comercial y de Comercio Exterior, ambas de la SE, el 26 de octubre de 2020 se emitieron una serie de criterios respecto de:
Adicionalmente, uno de los puntos revelados durante dichas sesiones es que las NOM son normas técnicas y no jurídicas, lo cual ha generado preocupaciones en diversos sentidos, por lo cual comentaremos su procedimiento de creación.
En los artículos 34 a 40 de la LIC se establecen los requisitos (art. 34), el procedimiento (art. 35) y los lineamientos para la aprobación de la NOM (art. 36 a 40). Todo lo cual, si bien difiere el procedimiento establecido en la Constitución para la creación de las leyes, no lo hace menos válido. En tanto que se identifica el órgano que validará la expedición de la NOM e impone como ya dijimos (art. 4 de la LIC) obligatoriedad (coercibilidad) en su cumplimiento a toda la sociedad en general (por tanto, es general, bilateral, impersonal y heterónoma), en beneficio de la misma, para lograr los fines anteriormente indicados en párrafos anteriores.
En cuanto a los requisitos, el artículo 34 de la LIC señala, entre otros: i) título; ii) objetivo, campo de aplicación, objetivos legítimos de interés público; iii) identificación, especificaciones, características, disposiciones técnicas, datos e información sobre el bien, producto, proceso, servicio, terminología; iv) procedimiento; v) autoridades que llevarán a cabo la verificación o vigilancia para su cumplimiento; vi) normas internacionales aplicables y su concordancia; vii) bibliografía; y viii) la clasificación a la cual corresponda.
Con respecto al procedimiento, entre otras etapas, el artículo 35 de la LIC establece las siguientes: i) elaboración o aceptación de la propuesta por la autoridad normalizadora; ii) presentación de la misma al Comité Consultivo Nacional de Normalización (CCNN); iii) constitución del grupo de trabajo para el estudio y discusión del anteproyecto de NOM; iv) presentación de los resultados del estudio y discusión del anteproyecto; v) deliberación del CCNN, su aprobación con o sin modificaciones, o la negativa; de ser afirmativa la decisión, entonces proceder a su publicación en el DOF para consulta pública; vi) atención y análisis de las observaciones recibidas y su procedencia; vii) emisión de la resolución definitiva; y viii) expedición de la NOM mediante su publicación en el DOF.
Ahora pasemos al siguiente análisis, las características de las normas jurídicas no están determinadas por en cuál ordenamiento están comprendidas; por ejemplo, Constitución, leyes reglamentarias, ordinarias y secundarias, acuerdos, convenciones o tratados internacionales, reglamentos, decretos del Congreso de la Unión o presidenciales, acuerdos, ordenanzas, bandos, etc. Tampoco están condicionadas por el procedimiento llevado a cabo para su creación, ni por el órgano legislativo o ente que las crea, sea este de nivel federal, estatal o municipal; o bien, tratarse de entidades administrativas, como las autoridades normalizadoras, como sucede en la creación de las NOM.
Las características de las normas jurídicas no están limitadas por la materia que regulan, sean de derecho civil, mercantil, penal, laboral, etc. Mucho menos por el grado de simplicidad o complejidad de las mismas. Tampoco, por si en las mismas se comprenden aspectos técnicos propios de las ciencias como medicina, economía, contabilidad, ingeniería, etc.
En cualquiera de los casos anteriores, sería prolijo presentar ejemplos de la cantidad de ordenamientos jurídicos que contienen disposiciones de carácter técnico. Al respecto, si se revisa la LCE, para efecto de las investigaciones en materia de prácticas desleales de comercio internacional y salvaguardias, se observará: las disposiciones allí contenidas presentan un nivel técnico indiscutible y no por ese hecho, puede afirmarse que no son normas jurídicas.
En este sentido repasamos las características de una norma jurídica:
No hay lugar a dudas, independientemente del procedimiento de creación de las NOM antes señalado, las mismas cumplen con las características descritas y, por tanto, deben ser consideradas como normas jurídicas. Valga decir, Eduardo García Máynez indica dos sentidos para la norma, uno amplio, lato sensu, aplica a toda regla obligatoria o no; otro restringido, stricto sensu, corresponde a la que impone deberes o confiere derechos. Así señala:
Las reglas prácticas cuyo cumplimiento es potestativo se llaman reglas técnicas. A las que tienen carácter obligatorio o son atributivas de facultades les damos el nombre de normas.
Entonces, aún en el supuesto sin conceder, podría decirse que las NMX, ahora estándar, son normas lato sensu, y las NOM son stricto sensu; pero de ningún modo se puede señalar que las segundas son normas técnicas y no jurídicas, porque cumplen cabalmente con las características de las normas jurídicas y las autoridades están habidas de exigir su cumplimiento y, ante su falta, de imponer el ejercicio de sus facultades descritas en este documento.
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