La llegada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la herramienta que ésta ha traído consigo, el compliance, ha transformado en pocos años los usos empresariales en Europa y gana espacio rápidamente en Latinoamérica. Casi todos, por no decir todos, los países de la Región, entre ellos naturalmente México, han abrazado la denominada cultura del Compliance. Pero buena parte del gran público, sienten aún cierta desorientación. ¿Qué es exactamente el compliance? 

Para entender lo que supone el compliance tanto para las organizaciones, como para la Administración de Justicia y para la sociedad en general, conviene viajar un poco en el tiempo y remontarse a las circunstancias en las que nació y seguir el hilo de la que ha sido su evolución. 

El origen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se sitúa en Estados Unidos y se remonta a los años setenta del siglo pasado, cobrando fuerza definitivamente a principios del Siglo XXI, tras los escándalos de Enron, Arthur Andersen etc. La opinión pública mundial quedó atónita cuando se hizo público que, dentro de estas grandes organizaciones, a quienes se suponía ejemplares, y un espejo de virtudes empresariales, se ocultaban graves irregularidades imposibles de imaginar y dirigidas desde sus puestos de dirección y máxima responsabilidad. 

Los Estados decidieron que había llegado la hora de que las organizaciones empezaran a cuidar de sí mismas y a prevenir e investigar los delitos que pudieran cometerse dentro de ellas y en sus círculos de influencia. Los Estados no podían, o no querían, destinar recursos ingentes a la prevención o a la investigación dentro de las grandes multinacionales ni tampoco en las empresas más pequeñas a la búsqueda de los culpables de un autor o de un grupo de autores que hubieran sido los responsables de una actuación delictiva.  Es ya la organización la que debe controlar su interior y lo que se espera de ella es que se ponga de parte de la Administración de Justicia si, a pesar de ello, se el delito se produce. Porque, si no lo hace, será ella, como tal persona jurídica, la que deberá hacer frente a graves responsabilidades penales.  

Claro que una persona jurídica no puede ser encarcelada, pero sí puede ser objeto de severas sanciones que pueden poner en peligro su continuidad. Cierres de todas o parte de sus sedes, suspensión de su actividad, prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas, disolución etc. y, sobre todo, multas que, en el caso de España, alcanzan cifras extraordinariamente duras. Por otra parte, tampoco debe minimizarse el alto coste reputacional que supone para una Compañía el hecho de que se haga público que está siendo acusada penalmente, sobre todo si lo es por hechos relacionados con la corrupción. Especialmente vulnerables son, desde este punto de vista, las empresas cotizadas cuyas acciones pueden ver descender inmediatamente su valor, tan pronto como transcienda que se hayan inmersas en un proceso penal.

Por tanto, hay buenas razones para que la empresa “cambie de bando” y se coloque del lado del cumplimiento de la ley, cuidando de que sus directivos o subordinados no cometan hechos delictivos y apresurándose a investigar cualquier dato sospechoso. Ese control, asentado en una cultura de cumplimiento de la ley, fomentada desde a cúpula de la empresa, es, en síntesis, el compliance.

Contar con un buen sistema de compliance supone, según los países, quedar libre de responsabilidad penal o al menos, verla muy atenuada, en el caso de que el delito se produzca. Mostrando al Tribunal que el delito ha sido un hecho aislado o que, si bien el autor del delito ha conseguido burlar el sistema, este, en sí mismo, estaba bien concebido y era seguro. 

Esta función de cumplimiento o compliance comienza normalmente con la identificación de los riesgos penales de la empresa, es decir, los que tengan posibilidades de cometerse en virtud de la actividad o la estructura, de la organización. Continúa con el examen de los procesos de toma de decisiones relativas a esos focos de riesgo y concluye con la corrección o el establecimiento de las operativas que sean necesarias para neutralizar o minimizar esos riesgos.    

En la experiencia española, puedo decir que la causa principal de la explosión del fenómeno compliance ha sido en realidad –más que el miedo a las sanciones penales– la rápida difusión de las llamadas cláusulas de cumplimiento normativo.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas abarca en general no solo los hechos de sus directivos o trabajadores, sino también los de sus subcontratistas, proveedores, prestadores de servicios etc. Todos ellos pueden poner en peligro la integridad penal de la empresa principal. 

Esta necesidad de extender el control al siguiente escalón provocó la inclusión en los contratos de las cláusulas de cumplimiento normativo. De forma que las partes se comprometen, no solo a cumplir con lo que han pactado, sino también a cumplir, en general, con toda la legalidad. Hasta el punto de que, cualquier incumplimiento grave de ésta, aunque no tenga relación con el objeto del  contrato firmado, supone una causa justificada para resolverlo. Por ejemplo, un contrato de distribución, en el que las dos partes estén cumpliendo con pulcritud sus prestaciones, puede entenderse incumplido por una de ellas, si incurre en un incumplimiento grave, en materia, por ej., laboral o en un impago importante de sus impuestos, o, no digamos, si se acredita que ha sobornado a un tercero para conseguir cualquier otro contrato. 

En España, las empresas medianas y pequeñas, –que son la mayor parte de nuestra fuerza empresarial— más por no quedarse fuera de los contratos con las grandes que, por convencimiento, o por temor a una sanción penal–, fueron acostumbrándose a aceptar estas cláusulas en sus contratos. Y obviamente, esta obligación de cumplimiento legal que asumían frente a los grandes contratistas les fue llevando a implementar internamente sus propios programas de compliance. Al mismo tiempo, todas ellas, empezaron a imponer esas cláusulas al siguiente nivel de contratación o subcontratación, lo que en poco tiempo produjo un enorme efecto exponencial y convirtió el compliance en una nueva forma de comportarse en los negocios.  

Hoy día en España, y en general, en Europa, el compliance se ha convertido en un valor competitivo formidable. Las empresas que poseen un buen programa de cumplimiento, transmiten mucha más confianza a sus clientes y al mercado en general. Una confianza que aumenta sus operaciones y mejora sus cuentas de resultados. Nadie quiere hacer negocios con empresas desorganizadas y en las que no confían, aunque sus precios o condiciones parezcan mejores.  

El paso siguiente, apuntado por la experiencia anglosajona, es extender la facultad de resolver los contratos a los incumplimientos de la legalidad, no   solo del otro contratante, sino de cualquiera de sus subsidiarias, especialmente en materia de sobornos o corrupción, aunque estos hechos hayan ocurrido en otro país.     

Un último, pero no menos importante, aspecto de la cuestión. Pese a que el compliance nació como instrumento de prevención frente a posibles sanciones penales, se ha ido extendiendo a todas las áreas de la empresa en que puedan producirse actuaciones irregulares, capaces de generar sanciones, aunque sean de índole no penal. Por ejemplo, sanciones por incumplimientos de medio ambiente, de consumo, o frente a organismos reguladores. 

El compliance se ha convertido en una herramienta integral que ha cambiado por completo la forma de relacionarse entre las empresas y de las empresas con las Administraciones Públicas. Es un cambio completo de filosofía, un escenario empresarial nuevo, que ha llegado para quedarse.