Como lo comentamos en el número anterior de esta revista, el Tratado entre México Estados Unidos y Canadá (T-MEC), a diferencia de otros acuerdos y tratados comerciales, cuenta con el Capítulo 10 para efecto de permitir el establecimiento de tribunales arbitrales especializados, denominados paneles binacionales, para conocer de las diferencias que surjan entre los participantes de un procedimiento de investigación de prácticas desleales de comercio internacional, conocidas como dumping y subvención; en donde quienes no estén (productores nacionales, importadores y exportadores) conformes con las determinaciones de la autoridad investigadora comprendidas en la Resolución Final, con respecto a la imposición o no de cuotas compensatorias definitivas.

El Capítulo 10 del T-MEC está integrado por cuatro secciones: A denominada Salvaguardias, se limita a tres artículos. B intitulada Derechos Antidumping y Compensatorios, integrada por dos artículos, donde se incorporan diversas definiciones y, se reiteran los derechos y obligaciones previstos en el Artículo VI del GATT, el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (artículo 10.5 del T-MEC).

C Cooperación para Prevenir la Evasión de Derechos en materia de Leyes sobre Remedios Comerciales, dicha sección no existía en el TLCAN y comprende dos artículos: uno sobre Consideraciones Generales (10.6) y otro referente a la Cooperación para Prevenir la Evasión de Derechos (10.7). Básicamente se busca incentivar la cooperación entre los tres países (Canadá, Estados Unidos y México), el intercambio de información por sector o a nivel de empresa, para identificar la evasión de impuestos o derechos antidumping y compensatorios y medidas de salvaguardia, respecto de importaciones, exportaciones y operaciones de tránsito.

D Revisión y Solución de Controversias en materia de Derechos Antidumping y Compensatorios, es básicamente el mismo texto comprendido en el Capítulo XIX del TLCAN, denominado Revisión y Solución de Controversias en Materia de Cuotas Antidumping y Compensatorias. Las diferencias entre uno y otro tratado son menores, lo cual puede observarse con la revisión del articulado. Así, el artículo 10.8 del T-MEC referente a Definiciones corresponde al artículo 1911 del TLCAN; el 10.9 del T-MEC Disposiciones Generales al 1901; el 10.10 Vigencia de las Disposiciones Jurídicas Internas en Materia de Derechos Antidumping y Compensatorios al 1902; el 10.11 Revisión de las Reformas Legislativas al 1903; y así sucesivamente hasta el 10.18 del T-MEC el cual corresponde al 1910 del TLCAN.

De manera similar, salvo por el Anexo 10-A Prácticas Relacionadas con los Procedimientos sobre Derechos Antidumping y Compensatorios, los demás anexos del Capítulo 10 del T-MEC son iguales a los del Capítulo XIX del TLCAN. El Anexo 10-B.1 Integración de Paneles Binacionales es el Anexo 1901.2; 10-B.2 Procedimientos de los Paneles conforme al Artículo 10.11 es el 1903.2; 10-B.3 Procedimiento de Impugnación Extraordinaria es el 1904.13; 10-B.4 Procedimiento del Comité Especial es el 1905.6; y 10-B.5 Reforma a las Disposiciones Jurídicas Internas es el 1904.15.

El Anexo 10-A arriba mencionado busca asegurar la oportunidad de defensa de todos los participantes en los procedimientos antidumping y sobre subvenciones, mediante la utilización de los medios electrónicos con respecto a la legislación, cuestionarios, manuales, directrices, plantillas y cualquier otro material relevante. Asimismo, los documentos y resúmenes públicos de la información confidencial integrados en el expediente administrativo de la investigación, así como un listado de todos los documentos en él incluidos, estén disponibles electrónicamente y así facilitar su consulta. En cualquier caso, durante el horario laboral de la autoridad investigadora, ésta es responsable de que las partes interesadas, debidamente acreditadas en el procedimiento, puedan realizar la consulta o inspección física de todos los documentos públicos y resúmenes de la información confidencial integrados en el expediente.

El T-MEC prevé para su administración, la existencia de la Comisión de Libre Comercio, la cual, conforme al artículo 30.1 del tratado, está integrada por ministros o por las personas que ellos designen de cada uno de los tres países. Al respecto, para efectos de la operación del mecanismo de solución de controversias en materia de remedios comerciales, la Comisión adoptó dos decisiones. En la primera, emitida el 2 de julio de 2020:

i) Estableció el Secretariado con sus tres secciones, una en cada país;

ii) Designó a los panelistas por parte de las tres naciones para los Capítulos 10, 31 y el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida (Anexos 31-A y 31-B);

iii) Se aprobaron las Reglas de Procedimiento para los paneles binacionales derivados del artículo 10.12, en su versión en inglés; y

iv) El Código de Conducta para los panelistas de los diversos capítulos, únicamente en su versión en inglés.

El 18 de mayo de 2021, la Comisión se volvió a reunir y emitió la Decisión 2, mediante la cual, entre otros documentos, resolvió aprobar algunos relacionados con los paneles, como son:

i) El Código de Conducta para los panelistas en sus versiones en español y francés;

ii) Las Reglas de Procedimiento para los paneles binacionales del artículo 10.12 del T-MEC enmendadas en inglés, para incluir diversos aspectos relacionados con la utilización de los medios electrónicos;

iii) Las Reglas de Procedimiento para los comités de impugnación extraordinaria, previstos en el artículo 10.12.13 del tratado, únicamente en su versión en inglés.

iv) Las Reglas de Procedimiento para los comités especiales, como salvaguarda del sistema, establecido en el artículo 10.13 del T-MEC, sólo en su versión en inglés. Del cual valga decir, en más de 27 años no se ha presentado alguna situación en cualquiera de los tres países que amerite su establecimiento.

Seguramente en la próxima Decisión de la Comisión de Libre Comercio se aprobarán las versiones en español y francés de las Reglas de Procedimiento para los paneles binacionales, comités de impugnación extraordinaria y comités especiales.

En cuanto a la revisión de las resoluciones definitivas sobre cuotas compensatorias por parte de un panel binacional, el artículo 10.12 del T-MEC dispone diversas reglas, entre ellas:

La solicitud para integrar un panel binacional deberá formularse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de publicación en el diario oficial de cualquiera de los tres países, de la resolución definitiva que productores nacionales, importadores y exportadores pretendan impugnar (art. 10.12.4);

El procedimiento ante el panel sustituirá la revisión judicial interna del país donde se haya emitido la resolución (art. 10.12.1). Adicionalmente, y para fortalecer lo anterior, cuando se haya solicitado la revisión por parte de un panel binacional de una resolución definitiva emitida por una autoridad investigadora de alguno de los tres países, dicha resolución no estará sujeta a ningún procedimiento de revisión judicial del país al que pertenezca la autoridad (art. 10.12.11);

La revisión se hará con base en el expediente administrativo, respetando los distintos tipos de información comprendidos en este (pública, comercial reservada, privilegiada y gubernamental) y el panel debe determinar si la resolución se emitió de conformidad con las disposiciones jurídicas, para lo cual, tomará en cuenta las leyes, antecedentes legislativos, reglamentos, práctica administrativa, precedentes judiciales y los principios generales de derecho (art. 10.12.2, 3 y 14);

El fallo del panel deberá emitirse dentro de los 315 días siguientes a la fecha en que se presente la solicitud de integración del panel. Al respecto y para cumplir con lo anterior, se describen las siguientes etapas procedimentales:

i) 30 días para la presentación de la reclamación;

ii) 30 días para la certificación del expediente administrativo y su presentación ante el panel;

iii) 60 días para que el (los) reclamante(s) presente(n) su memorial;

iv) 60 días para la presentación por la autoridad investigadora y sus coadyuvantes de su memorial;

v) 15 días para presentar réplicas a los memoriales;

vi) 15 a 30 días para que el panel sesione y escuche las exposiciones orales (audiencia pública); y

vii) 90 días para la emisión del fallo por escrito por parte del panel (art. 10.12.14).

La selección del panel binacional se hará con base en una lista de 75 candidatos, propuestos por los tres países, 25 de cada país. Dichos candidatos deberán ser probos, gozar de gran prestigio y buena reputación. Además de someterse a un código de conducta riguroso (art. 10.17). Su selección se hará en un plazo no mayor a 55 días a partir de presentada la solicitud de integración del panel (seis días más para la selección del quinto panelista). El cual adoptará sus decisiones por unanimidad o mayoría (Anexo 10-B.1.1, 3 y 5).

El fallo del panel será escrito y motivado (Anexo 10-B.1.5); será obligatorio para los países implicados; la decisión del panel podrá ser en el sentido de confirmar la resolución impugnada o devolverla a la autoridad investigadora para que adopte medidas no incompatibles con su decisión (art. 10.12.8 y 9);

Básicamente establece las mismas reglas previstas en el TLCAN, pero reconoce la importancia de que los países mantengan sus legislaciones, manuales y procedimientos, de conformidad con lo previsto en los principios y reglas previstas en el artículo 1904.15 del TLCAN y su Anexo, así como con lo dispuesto, entre otros, en el Anexo 10-B.5 del T-MEC denominado Reforma a las Disposiciones Jurídicas Internas, donde aparecen los compromisos de cada país bajo la denominación de listas; y en todo caso, de surgir alguna situación o problema, los tres países realicen las consultas necesarias para el adecuado funcionamiento del Capítulo 10 (artículo 10.15).

Como una evaluación de la operatividad del Capítulo XIX del TLCAN, es procedente señalar: en materia de solución de controversias, durante los más de 25 años de vigencia del tratado, el mencionado capítulo fue el más activo en comparación con los Capítulos XI (disputas sobre inversión ─ 49 casos de México: 19 concluidos, 15 activos, 15 avisos de intención, uno de Estados Unidos y otro de Canadá, en total 51 casos─) y XX (conflictos Estado-Estado sobre la interpretación y aplicación de los compromisos previstos en el tratado, incluido el tema de salvaguardias ─tres casos─).

Al respecto, sobre los casos del Capítulo XIX del TLCAN, el Secretariado de los Tratados de Libre Comercio, en su página de internet, reporta 161 casos, en los cuales:

115 corresponden a Estados Unidos como país responsable, 23 a México y 23 a Canadá.

86 casos desistidos.

68 asuntos concluidos, de los cuales, 39 son de Estados Unidos, 15 de México y el resto de Canadá.

7 activos o en trámite, de los cuales, 6 son de Estados Unidos (sobre productos de acero y madera blanda) y uno de México (sulfato de amonio, cuya fecha de solicitud fue el 6 de noviembre de 2015 y todavía está en fase de cumplimiento y aprobación).

En relación con los procedimientos tramitados ante un Comité de Impugnación Extraordinaria (CIE), previstos en el artículo 1904.13 del TLCAN ─Ahora artículo 10.12.13 del T-MEC─, se han registrado tres casos: cemento, madera blanda y magnesio puro. Todos solicitados por Estados Unidos, en los cuales no pudo demostrar la existencia de los requisitos exigidos en dicho numeral, a fin de obtener una decisión favorable a sus intereses.

Los requisitos son: demostrar la existencia de algunos de los elementos previstos en el literal A; y además demostrar la existencia de los dos elementos exigidos en el literal B. Para claridad, se transcribe el artículo 10.12.13 del T-MEC:

13. Cuando en un plazo razonable posterior a que se haya emitido el fallo del panel, alguna de las Partes implicadas afirma que:

(a) (i) un miembro del panel ha sido culpable de una falta grave, de parcialidad, o ha incurrido en grave conflicto de intereses, o de alguna otra manera ha violado materialmente las normas de conducta,

(ii) el panel se ha apartado de manera grave de una norma fundamental de procedimiento, o

(iii) el panel se ha excedido ostensiblemente en sus facultades, autoridad o jurisdicción establecidas en este artículo, por ejemplo, por no haber aplicado el criterio de revisión adecuado; y

(b) cualquiera de las acciones señaladas en el inciso (a) haya afectado materialmente el fallo del panel y amenace la integridad del proceso de revisión por el panel binacional,

esa Parte podrá acudir al procedimiento de impugnación extraordinaria establecido en el Anexo 10-B.3 (Procedimiento de Impugnación Extraordinaria). [Énfasis añadido]

Finalmente, vale la pena comentar, un escenario similar al del Capítulo XIX del TLCAN, se presenta en el mecanismo de solución de diferencias de la OMC, donde el mayor número de casos son sobre remedios comerciales, entonces, con respecto al Capítulo 10 del T-MEC, la probabilidad de que los asuntos en dicha materia sean significativos será algo normal. Por ejemplo, en los dos primeros años de aplicación del tratado, con información del Secretariado, se han registrado ocho casos del artículo 10.12 del T-MEC. Cinco presentados por Canadá en contra de Estados Unidos sobre la imposición de derechos antidumping y compensatorios sobre la madera blanda y tubería; dos de México en contra de Estados Unidos sobre productos de acero; y otro caso de Estados Unidos en contra de Canadá sobre las importaciones de tablaroca.

Durante la vigencia del TLCAN, algunos temas de preocupación consistieron en la selección oportuna de los panelistas, así como de la emisión en tiempo del fallo final del panel. En el primer caso, en la selección de los cuatro panelistas dentro de los 55 días de presentada la solicitud de integración del panel y del quinto panelista a más tardar en el día 61; en el segundo, que la emisión del fallo se diera dentro de los 315 días siguientes contados a partir de la solicitud.

Ahora, durante la vigencia del T-MEC, las solicitudes de los primeros paneles se formularon el 26 de noviembre de 2020 (CDA-USA-2020-10.12-01 Gypsum Board) y 10 de diciembre de 2020 (USA-CDA-2020-10.12-01 Softwood Lumber CVD AR) y según la página de internet del Secretariado, la cual fue actualizada el 5 de enero de 2022, no se han emitido los respectivos fallos, con lo cual se han excedido significativamente los 315 días anteriormente indicados, lo cual parece mostrar la repetición de los errores del pasado.

A diferencia de lo que está sucediendo con el Capítulo 10 del T-MEC, en el caso de los asuntos promovidos en el marco del Capítulo 31 de dicho tratado, observan una orientación diferente, es decir, el cumplimiento del plazo previsto en el artículo 31.17 del T-MEC. Al respecto, en el asunto CDA.USA-2021-31.6-02 Dairy TQR promovido por Estados Unidos en contra de Canadá, sobre la forma en la cual dicho país otorga los cupos de leche. La solicitud de integración del panel fue presentada el 25 de mayo de 2021 y su fallo se emitió el 20 de diciembre de 2021, es decir, dentro del plazo de 150 días siguientes a la fecha de designación del último panelista.

El segundo caso promovido por México y secundado por Canadá en contra de Estados Unidos en relación con la interpretación de las reglas de origen automotriz, tuvo su origen en la solicitud de consultas presentada por México el 20 de agosto de 2021. Después de que en las mismas no se llegó a un entendimiento común sobre la interpretación referida. México presentó la solicitud de integración del panel el 6 de enero de 2022 y el 13 de enero Canadá se unió a la controversia en calidad de reclamante.

Incluso, de conformidad con el artículo 31.20 del T-MEC se abrió la posibilidad para que entidades no gubernamentales participen en el procedimiento, cuyo plazo concluyó el 25 de febrero próximo pasado.