El 20 de julio de 2022, con base en lo dispuesto en el Capítulo 31 del Tratado México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), estos dos últimos países (primero Estados Unidos y luego Canadá) solicitaron a México consultas para atender en debida forma los problemas que enfrentan las empresas de dichos países con respecto a la reforma energética iniciada en 2020, así como el cambio de políticas y prácticas sobre el otorgamiento de permisos nuevos o modificaciones a los ya otorgados para la importación, traslado y comercialización de gas, combustible y abasto de energía eléctrica, donde indican el favorecimiento del Gobierno de México con respecto a las empresas comerciales propiedad del Estado, como son Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (Pemex).

Lo anterior, en razón a que los buenos oficios del embajador estadounidense Ken Salazar, así como de organizaciones y cámaras extranjeras y nacionales, además de los diálogos con el Presidente de la República y altos funcionarios de las Secretarías de Energía y de Gobernación, han sido insuficientes para encontrar una solución a la diversidad de problemas que enfrentan las empresas extranjeras desde hace dos años.

Las consultas en el marco del T-MEC están previstas en el artículo 31.4 y tienen como propósito entablar un diálogo formal para encontrar una solución mutuamente satisfactoria para las partes. La solicitud de consultas debe formularse por escrito y establecer las razones de la solicitud, incluida la identificación de la(s) medida(s) específica(s) u otro asunto en cuestión, así como una indicación de los fundamentos jurídicos de la reclamación. De la revisión de la solicitud de consultas presentada por Estados Unidos podemos afirmar, en términos generales, que cumplen con los requisitos exigidos en el mencionado numeral.

La solicitud de consultas debe ser compartida con las otras Partes en el tratado, en este caso con Canadá, el cual puede expresar un interés sustancial en asociarse a las consultas, cuya solicitud debe formalizarse en el plazo de siete días de presentada la solicitud de consultas, en este caso formulada por Estados Unidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 31.4.4 del T-MEC. En el caso en cuestión, Canadá no optó por manifestar su interés sustancial y, en su lugar, por su propio derecho decidió presentar otra solicitud de consultas al Gobierno de México, con sus propios argumentos y fundamentos jurídicos, la cual como ya indicamos, no encontramos disponible en el sitio de internet del gobierno canadiense y tampoco en la página de internet de los Secretariados de los Tratados de Libre Comercio. La revisión de la mencionada solicitud hubiera permitido observar las diferencias entre los reclamos de Estados Unidos y Canadá.

Las consultas, al no tratarse de un asunto urgente, y de conformidad con el artículo 31.4.5 del T-MEC, deben realizarse en el plazo de 30 días contados a partir de la presentación de la solicitud, esto es, a más tardar el 20 y 21 de agosto de 2022, respectivamente; las cuales pueden realizarse de manera presencial en este caso en la Ciudad de México, o bien, a través de medios electrónicos. 

Las consultas son confidenciales (artículo 31.4.9), por lo cual no conoceremos los detalles y sólo sabremos de su resultado, valga decir que este artículo se elaboró el 4 de agosto del 2022, por lo que desconocemos cual será éste, pero suponemos que México no se allanará a las pretensiones de Estados Unidos y Canadá; aunque valga decir, los tres países realizarán los esfuerzos pertinentes para llegar a un acuerdo (artículo 31.4.6) y de no llegar a una solución mutuamente satisfactoria, Estados Unidos y Canadá están legitimados para solicitar: Primero, que la Comisión de Comercio Exterior, prevista en el artículo 30.1, se reúna para atender el asunto, e intente llegar a una solución. Segundo, de no lograrse, entonces, transcurridos 75 días desde la solicitud de consultas, procederá el establecimiento de un panel para que resuelva la controversia (artículo 31.6 párrafos 1 y 4).

La solicitud de establecimiento de un panel también deberá cumplir con algunos requisitos, por ejemplo, deberá ser presentada por escrito y entregada a la Parte demandada a través de su Sección del Secretariado (en este caso la mexicana) y deberá incluir la identificación de la(s) medida(s) u otro asunto en cuestión y un breve resumen del fundamento de la reclamación que sea suficiente para presentar el asunto de manera clara (artículo 31.6 párrafos 1 in fine y 3). Aunque no se dice en el artículo mencionado, también debe indicarse cuándo se llevaron a cabo las consultas y que éstas no permitieron llegar a una solución mutuamente satisfactoria para las partes.

En relación con la presente disputa en contra de México, valga decir que desde la vigencia del T-MEC se han presentado diversas controversias en el marco del Capítulo 31, la mayoría de ellas en el ámbito laboral y ninguna de ellas ha llegado al establecimiento de un panel. Por otra parte, Estados Unidos presentó una disputa contra Canadá con respecto al otorgamiento de cupos de leche, cuyo resultado fue favorable para el primero. La decisión se emitió en aproximadamente seis meses desde el establecimiento del panel, un tiempo récord en comparación con los lapsos acostumbrados en el TLCAN. 

Ahora en 2022, México y después Canadá presentaron una nueva disputa en contra de Estados Unidos con respecto a la interpretación de las normas de origen en el ámbito automotriz, cuyas audiencias ante el panel se celebraron los días 2 y 3 de agosto del presente año y la posibilidad de que la decisión final del panel se emita antes de que concluya 2022. Al respecto, en un comunicado de prensa difundido por la Secretaría de Economía se estima que la decisión final del panel se emita en noviembre de este año. Recordemos que en términos de lo previsto en el artículo 31.17, el panel está obligado a emitir un informe preliminar, por lo cual existe la posibilidad de que la información sobre su resultado se conozca con anticipación, si alguna de las Partes lo difunde. 

Ahora con la reclamación en materia de energía en contra de México, la viabilidad de que el panel resuelva con cierta prontitud haría pensar que el resultado lo conoceremos a más tardar en el primer semestre de 2023. Lo anterior, colocará a México en una nueva condición para negociar su acatamiento y, en todo caso, para que su cumplimiento se realice antes de que concluya el sexenio del presidente López Obrador.

La solicitud de consultas presentada por Estados Unidos, y después por Canadá, identifica diversas medidas que en su opinión son violatorias de diversas disposiciones del T-MEC, entre ellas, los artículos 2.3, 2.11, 14.4 y 29.3, donde resalta la falta de respeto al principio de trato nacional con respecto a las mercancías, las inversiones y los inversionistas, así como un cambio en las políticas y reglas que afectan la venta, la compra, el transporte, la distribución y, uso de gas natural y diésel automotriz, en perjuicio de las empresas estadounidenses y canadienses.

Asimismo, el hecho de que las entidades y órganos del Estado, como por ejemplo el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) otorgue preferencia en el despacho de energía eléctrica a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) sobre los competidores privados, lo cual pudiera resultar violatorio de lo establecido en el artículo 29.3 del Tratado, en el sentido de que cualquier órgano administrativo del Estado debe administrar cualquier medida de aplicación general de una manera uniforme, imparcial y razonable.

Las cuatro medidas relacionadas con la industria eléctrica en cuestión involucran la Ley de la Industria Eléctrica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto de 2014, y las reformas publicadas en dicho diario el 9 de marzo de 2021 y el 11 de mayo de 2022. Además, la Iniciativa con proyecto de decreto para reformar y adicionar la mencionada ley, presentada por el Presidente de la República en septiembre de 2021 y recibida por la Mesa Directiva del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Adicionalmente, la sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 7 de abril de 2022 con respecto a la Acción de Inconstitucionalidad 64/2021, incluidos los votos concurrentes y particulares emitidos por diversos ministros.

Para corroborar lo anterior, se transcribe la parte correspondiente de la solicitud de consultas de Estados Unidos:

(a) The Electric Power Industry Law;1 (se omite la nota al pie)

(b) Draft decree initiative by which several provisions of the Electric Power Industry Law are reformed and others are appended;2 (se omite la nota al pie)

(c) Decree amending and adding various provisions of the Electric Power Industry Law (March 9, 2021)3 (se omite la nota al pie) and any implementing regulations; 

(d) Decision of the Mexican Supreme Court announced April 7, 2022 in Unconstitutionality Action 64/2021 and all votes.4 (se omite la nota al pie)

En relación con el otorgamiento de permisos, se argumenta el retraso, la negativa o la falta de cumplimiento de los permisos nuevos o sus modificaciones; incluso la suspensión o revocación de los permisos otorgados, lo cual impide que las empresas estadounidenses desarrollen sus actividades con normalidad en los ámbitos de energía eléctrica y comercialización de gasolina y diésel.

Asimismo, se reclaman una serie de medidas relacionadas con la NOM-016-CRE-2016, en particular sobre el contenido de azufre en el diésel automotriz. Así como diversas medidas instrumentadas por el Centro Nacional de Control del Gas Natural (CENAGAS), a través de diversos oficios, con respecto a la prestación del servicio de transporte de gas natural.

Enseguida transcribimos algunos de los artículos del T-MEC referidos por Estados Unidos como base de sus alegaciones y argumentaciones jurídicas para reclamar a México su cumplimiento:

Artículo 2.3: Trato Nacional

1. Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte de conformidad con el Artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas, y para tal efecto, el Artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo, mutatis mutandis.
2. El trato que deberá otorgar una Parte de conformidad con el párrafo 1 significa, con respecto a un nivel regional de gobierno, un trato no menos favorable que el trato más favorable que el nivel regional de gobierno otorgue a cualesquier mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según el caso, de la Parte de la cual forma parte integrante.

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Artículo 2.11: Restricciones a la Importación y a la Exportación

1. Salvo que se disponga algo diferente en este Tratado, ninguna Parte adoptará o mantendrá cualquier prohibición o restricción alguna a la importación de cualquier mercancía de otra Parte o a la exportación o venta para la exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de otra Parte, excepto de conformidad con el Artículo XI del GATT de 1994, incluyendo sus notas interpretativas, y para tal efecto el Artículo XI del GATT de 1994 y sus notas interpretativas son incorporadas y forman parte de este Tratado, mutatis mutandis.

…

Artículo 14.4: Trato Nacional

1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones.

…

Como se observa de la lectura de las disposiciones del T-MEC invocadas en la solicitud de consultas, frente a los reclamos de Estados Unidos y Canadá, no puede simplemente argumentarse la soberanía de México para actuar en la forma que le parezca con respecto al abasto de energía eléctrica por parte de CFE y de sus competidores, el surtimiento y comercialización de diésel automotriz, y el transporte de gas natural. Tampoco puede admitirse de manera llana un cambio en el otorgamiento de permisos a las empresas extranjeras, o mexicanas con capital extranjero sin respetar los principios comprendidos en el T-MEC, es decir, no se trata de las letras chiquitas del tratado. En realidad, se refiere a las reglas y principios consignados originalmente en el TLCAN, ahora en el T-MEC, y en la diversidad de acuerdos y tratados comerciales suscritos por México a lo largo de más de tres décadas, entre ellos, los previstos en la Organización Mundial del Comercio, los suscritos con la Unión Europea, diversos países de América Latina e incluso en el Tratado Integral y Progresista de la Alianza Transpacífico.

Con lo expuesto está claro que el Gobierno de México debe sujetarse a los compromisos asumidos entre los tres países a través del T-MEC, donde ni siquiera puede argumentarse que es un tratado firmado por un gobierno anterior, porque incluso correspondió a un funcionario de la actual administración federal, Jesús Seade Kuri, revisar el texto del tratado y correspondió a éste, la responsabilidad de renegociar el mismo durante 2019. Sin duda, los resultados de este conflicto dejarán un aprendizaje relevante para futuras administraciones y la manera de actuar en un mundo globalizado, donde los compromisos internacionales deben ser considerados en la toma de decisiones.