Las personas dedicadas al comercio exterior, en calidad de importadores, exportadores, operadores, asesores, consultores o estudiosos del comercio exterior, tarde o temprano conocen de alguna situación en la cual se involucran cuotas compensatorias. Para muchos, es simplemente un pago adicional a los impuestos general de importación y de valor agregado, y al derecho de trámite aduanero. Para otros, las cuotas compensatorias significan la imposibilidad para seguir importando la mercancía sujeta a dicha cuota.
Un escenario adicional sucede cuando los importadores, exportadores, o bien, los productores nacionales, de manera independiente o conjunta, deciden impugnar la resolución final mediante la cual se imponen cuotas compensatorias, a través de un panel binacional (tribunal arbitral ad hoc) de conformidad, anteriormente con el Capítulo XIX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), ahora con el Capítulo 10 del Tratado México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). Aspecto por demás interesante, sobre todo, ahora que los comunicadores y la prensa escrita hablan de los paneles sobre reglas de origen en materia automotriz y de energía relacionada con gas, electricidad y combustibles.
En primer lugar, debemos comentar que en el marco del T-MEC, los Capítulos 10 (cuotas compensatorias), 14 (inversión), 23 (laboral), 25 (medio ambiente) y 31 (solución de controversias en general) pueden dar lugar al establecimiento de paneles, cuya mecánica y operación no es la misma, ya sea por la materia o por las disposiciones específicas establecidas para cada uno de los capítulos señalados.
En este sentido, el panel solicitado por México y Canadá en contra de Estados Unidos con respecto a la interpretación de las reglas de origen automotriz se promovió a principios de 2022, de conformidad con el Capítulo 31 del T-MEC.
Por otra parte, las consultas solicitadas a México por Estados Unidos y Canadá en materia energética se sujetan a los lineamientos y reglas establecidos con respecto al mencionado Capítulo 31. Valga decir, las consultas pueden prolongarse por el tiempo que las partes consideren pertinente (consultantes y consultado), lo cual no impide a los consultantes decidir con posterioridad si solicitan o no el establecimiento de un panel.
Sirva de ejemplo el caso de telecomunicaciones en contra de México, en el cual transcurrió más de un año antes de que Estados Unidos solicitará el establecimiento del panel. Sobre este particular, Estados Unidos solicitó consultas a México el 17 de agosto de 2000. Las consultas iniciaron en el año 2000 y transcurrieron hasta 2001. Frente al hecho de no llegar a una situación mutuamente satisfactoria, Estados Unidos solicitó el establecimiento de un grupo especial, similar al panel, hasta el 18 de febrero de 2002, es decir, transcurrieron 18 meses contados desde la solicitud de consultas.
Al respecto, es conveniente señalar en este punto lo siguiente: las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) no son tan distantes de aquellas previstas en el T-MEC y otros tratados comerciales. Por lo anterior, Estados Unidos no está impedido de solicitar el establecimiento del panel binacional en el caso de energía.
En segundo lugar, es conveniente reconocer que, a pesar de la entrada en vigor del T-MEC el 1 de julio de 2020 y la terminación del TLCAN, existen disposiciones y asuntos, según los cuales, debe extenderse la aplicación de las normas correspondientes este último. Por ejemplo, en el Capítulo 14 del T-MEC referente a inversión, el cual únicamente es aplicable para Estados Unidos y México; en el Anexo 14-C denominado Transición para Reclamaciones Pendientes, puntos 1 y 3, se dispuso lo siguiente:
3. El consentimiento de una Parte conforme al párrafo 1 expirará tres años después de la terminación del TLCAN de 1994.
Lo anterior significa que alguna persona o parte de alguno de los dos países (Estados Unidos o México) podrá solicitar, hasta antes del 30 de junio de 2023, alguna solicitud de panel en materia de inversión con sujeción a las disposiciones establecidas en el Capítulo XI del TLCAN de 1994.
Como lo indicamos, existen casos que fueron iniciados antes de la conclusión de la vigencia del TLCAN y, por tanto, su tramitación y conclusión debe ceñirse a las reglas previstas en dicho tratado. En esta situación encontramos asuntos referentes al Capítulo XIX del TLCAN sobre cuotas compensatorias; dos de los cuales fueron expedientes radicados en Estados Unidos y un tercero en México, con motivo de revisiones de cuotas compensatorias o su imposición, como se detalla a continuación:
Como muchos de ustedes saben, el procedimiento de investigación antidumping o discriminación de precios se lleva a cabo en tres etapas, las cuales tienen como resultado la publicación en el DOF de sendas resoluciones, bajo el apelativo de resolución de inicio, preliminar y final; donde únicamente en las dos últimas es posible la imposición de cuotas compensatorias preliminares y definitivas, respectivamente.
En el asunto de sulfato de amonio, las mencionadas resoluciones se publicaron en las fechas siguientes: i) resolución de inicio, el 12 de agosto de 2014 y tuvo como antecedente la presentación de la solicitud de investigación presentada por Agrogen, S.A. de C.V., y Metalúrgica Met-Mex Peñoles, S.A. de C.V.; ii) resolución preliminar, el 19 de febrero de 2015; y iii) resolución final, el 9 de octubre de 2015. En esta última resolución se determinó imponer cuotas compensatorias consistentes en:
a. Para las importaciones provenientes de Honeywell, $0.0759 dls./kg.;
b. Para las demás exportadoras de los Estados Unidos, $0.1619 dls./kg.;
c. Para Wuzhoufeng, de $0.0929 dls./kg.; y
d. Para las demás exportadoras de China, $0.1703 dls./kg.
Durante del procedimiento de investigación comparecieron, en calidad de promovente: Agrogen, S.A. de C.V., y Metalúrgica Met-Mex Peñoles, S.A. de C.V.; como importadores: Centro Agroindustrial, S.A. de C.V., y Quimical, S.A. de C.V.; y como exportadores: Honeywell Resins & Chemicals, LLC y Wuzhoufeng Agricultural Science & Technology, Co. Ltd.
Las resoluciones finales son susceptibles de impugnarse por la vía nacional, a través del recurso revocatorio que se tramita ante la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales, de la Secretaría de Economía (UPCI – SE), autoridad responsable de la emisión de la resolución final. Para, en su caso, posteriormente solicitar un juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa; y más adelante, si así lo desea el promovente solicitar el amparo y protección de la justicia federal, a través de un juzgado de distrito y, de ser procedente, ulteriores impugnaciones ante tribunales del Poder Judicial de la Federación, donde el asunto por su importancia puede llegar hasta la atención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La impugnación también puede suceder por la vía internacional, básicamente a través de dos vías, cuando involucra a México, Estados Unidos y Canadá. Una de ellas, conforme al mecanismo de solución de diferencias de la OMC, en razón a que los tres países forman parte de dicha organización. En el caso de recurrir a esta vía, únicamente los Estados miembros pueden figurar en calidad de reclamante(s) o reclamado, es decir, los particulares están impedidos de ser parte en estos procedimientos, lo cual no impide solicitar a su gobierno la promoción de tal mecanismo, o el reporte de información puntual y detallada de lo sucedido en el procedimiento. Inclusive en los últimos años, la OMC y sus miembros han resuelto abrir al público, utilizando la tecnología, la(s) audiencia(s) que se realicen en un caso en particular.
Valga comentar que el procedimiento de solución de diferencias de la OMC comprende básicamente cuatro etapas. La primera denominada consultas, la cual puede durar al menos 60 días naturales. La segunda, arbitraje, derivada de una solicitud ante el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), el cual decide sobre el establecimiento de un grupo especial (GE – tribunal arbitral ad hoc), formado normalmente por tres personas, excepcionalmente por cinco, para resolver el asunto sometido a su consideración.
La tercera, apelación, en la cual se solicita la intervención del Órgano de Apelación (OA), a fin de que determine la confirmación, revocación o modificación de las constataciones y determinación del GE. Dicho órgano se encuentra actualmente en crisis por la falta de nombramiento de sus integrantes y en su lugar está funcionando, bajo el acuerdo de dos decenas de miembros, un mecanismo alterno de apelación.
La cuarta, arbitrajes especiales, en los cuales puede impugnarse lo siguiente:
Ninguna de las etapas es obligatoria para las partes, de modo tal que cada Estado decide si recurre o no a estos procedimientos, sin menoscabo de acudir a los buenos oficios, mediación o conciliación en cualquier etapa. Asimismo, es permisible la participación de otros Estados, en calidad de terceros interesados, en cualquiera de las etapas mencionadas.
Otra vía, distinta al mecanismo de solución de diferencias de la OMC, es mediante la solicitud de panel binacional (PB) con fundamento en el Capítulo 10 del T-MEC, Sección D Revisión y Solución de Controversias en materia de Derechos Antidumping y Compensatorios, cuyos antecedentes son el Capítulo XIX del TLCAN de 1994 y el Capítulo 19 del Tratado suscrito entre Estados Unidos y Canadá de 1989.
Adicionalmente es de comentar, diversos países han intentado, en negociaciones comerciales bilaterales con alguno de los tres países, que México, Canadá y Estados Unidos suscriban capítulos similares al Capítulo 10 del T-MEC en relación con las cuotas compensatorias (derechos antidumping y derechos compensatorios para el caso de subvenciones), lo cual no ha sucedido; razón por la cual, el mencionado capítulo no lo tienen otros países.
El artículo 10.12 del T-MEC dispone lo siguiente: Cada uno de los países reemplazará la revisión judicial interna de las resoluciones definitivas sobre cuotas compensatorias con la revisión ante un PB (véase también artículo 10.12.11). Las facultades de resolución del tribunal arbitral consistirán en confirmar la resolución definitiva objeto de impugnación; o bien, devolverla a la autoridad responsable de su emisión, a fin de que adopte medidas no incompatibles con la decisión del PB (artículo 10.12.8 del T-MEC).
La determinación del PB es obligatoria para los países involucrados (artículo 10.12.9), lo cual no impide que la resolución de cumplimiento emitida por la autoridad sea impugnada ante el propio PB, según lo dispuesto en las Reglas de Procedimiento elaboradas con fundamento en el artículo 10.12.14 del T-MEC, las cuales son prácticamente idénticas a las emitidas con anterioridad, de acuerdo con el artículo 1904 del TLCAN.
El numeral 77 de las Reglas de Procedimiento del Artículo 10.12 (Revisión ante un panel binacional) (RP) en los numerales 77.2.(b) y 77.3.(a) admite la posibilidad de que los participantes interesados en impugnar el Informe de Devolución (ID) de la autoridad investigadora, es decir, la resolución de cumplimiento de la autoridad bajo lo ordenado por el PB, pueden hacerlo por escrito dentro de los 20 días siguientes a la fecha en la cual la autoridad presente el ID, o bien, el índice y expediente complementario de devolución.
Dentro de los 90 días siguientes, el PB está obligado a dictar una decisión sobre confirmar el ID, o devolverlo a la autoridad a fin de que acate las nuevas órdenes del PB. Al respecto, en las referidas RP no se establecen límites para el número de impugnaciones promovidas por alguno de los participantes ante el PB, a fin de recurrir el ID de la autoridad. Así, desde la época del TLCAN existieron casos en los cuales el PB emitió dos o más órdenes, en atención a las impugnaciones presentadas por los participantes en contra del ID.
Lo anterior sucedió en el procedimiento ante PB, en el caso de sulfato de amonio. Al respecto, el 6 de noviembre de 2015, Honeywell Resins & Chemicals presentó la solicitud de revisión ante PB de la resolución final de la mercancía en comento. Posteriormente se sumó Isaosa, S.A. de C.V., y ambas empresas presentaron escritos de reclamación. Se sumaron como comparecientes Agrogen, S.A. de C.V., y Metalúrgica Met-Mex Peñoles, S.A. de C.V. Después de diversos acontecimientos procesales que sería prolijo comentar, el PB emitió su Decisión Final el 29 de noviembre de 2019, la cual se publicó en el DOF del 19 de diciembre de 2019.
En acatamiento a la orden del PB, el 8 de septiembre de 2020, UPCI – SE presentó su ID y en el DOF del 15 de octubre de 2020 se publicó la resolución de cumplimiento. Sin embargo, en ese espacio, las empresas AdvanSix e Isaosa impugnaron el ID el 28 de septiembre de ese año, por lo cual, la resolución referida no podía considerarse como una resolución firme.
La segunda Decisión Final del PB fue emitida el 7 de diciembre de 2020 y publicada en el DOF del 7 de enero de 2021, por lo cual la UPCI – SE estuvo obligada a entregar, en el plazo establecido por el PB, un segundo ID, así como una segunda resolución de cumplimiento; el primero entregado el 8 de abril de 2021 y la segunda fue publicada en el DOF del 27 de mayo de 2021.
No obstante, en ese lapso, 28 de abril de 2021, Isaosa y AdvanSix presentaron impugnaciones al segundo ID, por lo cual 7 de julio de 2021, el PB emitió una tercera Decisión Final, la cual se publicó en el DOF del 29 de julio de 2021, otorgándole a la UPCI – SE un plazo improrrogable para emitir su resolución de cumplimiento el 4 de noviembre de 2021.
Ante esto, el 14 de octubre de 2021, la UPCI – SE entregó su tercer ID (la resolución de cumplimiento correspondiente se publicó en el DOF hasta el 10 de marzo de 2022) y el 3 de noviembre de 2021, las empresas mencionadas en el párrafo anterior presentaron impugnaciones; lo cual derivó en la emisión de una cuarta Decisión Final del PB el 8 de febrero de 2022, cuya publicación en el DOF se realizó el 29 de marzo de 2022.
En la resolución publicada por la UPCI – SE en el DOF del 23 de septiembre de 2022, se observa como en el numeral 44 se mantienen las cuotas compensatorias para las importaciones provenientes de Honeywell en $0.0759 dls./kg. y de $0.1619 dls./kg. para las demás exportadoras de los Estados Unidos; y de $0.0929 dls./kg. para las importaciones provenientes de Wuzhoufeng y de $0.1702 dls./kg. para las demás exportadoras chinas.
Con las cifras expresadas, está claro, las cuotas compensatorias son las mismas que las establecidas en la resolución final de la investigación antidumping publicada en el DOF del 9 de octubre de 2015, razón por la cual, en el presente caso fue inútil recurrir ante el PB a partir de los argumentos expresados por los reclamantes y el número de veces en las cuales expresaron sus reclamaciones, sin mejores argumentos, condujeron, al final, a un resultado nada positivo para las impugnantes.
Finalmente, es de comentar, como las cuotas compensatorias se impusieron mediante resolución final publicada el 9 de octubre de 2015, se procedió con el examen de vigencia quinquenal correspondiente, el cual concluyó mediante resolución final publicada en el DOF del 31 de marzo de 2022. En el numeral 395 de dicha resolución se determinó la prórroga de la vigencia de las cuotas compensatorias por cinco años más, contados a partir del 10 de octubre de 2020, es decir, las cuotas señaladas en el párrafo anterior estarán vigentes hasta 2025, año en el cual podría iniciarse un nuevo examen de vigencia de las referidas cuotas; o bien antes de ese tiempo, exista, a petición de parte o tal vez de oficio, un procedimiento de revisión anual de las mencionadas cuotas, cuyo objeto sea modificarlas.
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