Con la entrada en vigor del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), una de las áreas más relevantes para nuestro país sin duda alguna se refiere al tema de la inversión. En este contexto, hablar en relación al tema de la inversión extranjera en Norteamérica involucra uno de los pilares esenciales que más han impulsado las relaciones económicas y comerciales entre los tres países desde hace muchos años, sobre todo a partir del momento en que en su oportunidad entró en vigor el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

Por ende, entender y comprender la naturaleza, alcances y significados de lo que implica el tema de la inversión en el marco del T-MEC, sin duda, ayudará a entender un área toral del Tratado, particularmente por lo que respecta al caso de México.

2. Breves consideraciones de lo que implica la inversión extranjera.

En principio nos parece relevante señalar un breve concepto de lo que implica la inversión extranjera y en este sentido, y para efectos de la Economipedia la inversión significa una actividad que consiste en dedicar recursos con el objetivo de obtener un beneficio de cualquier tipo.

1. La inversión extranjera atendiendo al tiempo o sea a su ámbito de temporalidad puede dividirse en: 

• Corto plazo
• Mediano o,
• Largo plazo 

1. Considerando el ámbito de aplicación podrá ser:

• Nacional
• Extranjera

1. Teniendo en cuenta su destino y el tiempo de inversión, puede hablarse de:

• Inversión Extranjera Directa. Normalmente se destina al mediano o largo plazo y está relacionada con la creación e implementación de empresas.
• Inversión Extranjera Indirecta. Rubro destinado a inversiones de corto o mediano plazo e inclusive pueden llegar a adoptar la forma de préstamos, que normalmente se destinan a inversiones en mercados de capital de los países. A esta modalidad de la inversión también suele conocerse como inversión de portafolio.

3. Análisis de aspectos relevantes de los capítulos de inversión en el marco del T-MEC.

1. a) Concepto de Inversión.

De un análisis que se efectúe al tema de referencia puede observarse que la materia de la inversión se regula en dos capítulos diversos que son a saber, el 14 denominado como “Inversión” y el 17 intitulado como “Servicios Financieros”, el primero contiene las directrices generales relativas al tema de la inversión en el marco del Tratado, y el segundo capítulo alude al tema de la inversión extranjera aplicable a los servicios de índole financiero.

El T-MEC prevé lo que debe considerarse como inversión al indicar que se trata de cualquier activo que sea propiedad de un inversionista o que se encuentre controlado por el mismo, ya sea de manera directa o indirecta y en este sentido, puede señalarse que atendiendo a lo señalado en el Tratado, en el mismo se realiza un amplio desglose de lo que puede entenderse por inversión, incorporando -a nuestro modo de ver- una amplia gama de elementos mercantiles y económicos como son a saber:

• El compromiso de capital; la expectativa de obtener ganancias o utilidades; la asunción de riesgos mercantiles; las empresas; acciones; valores; formas de participación en el capital de las empresas; bonos; obligaciones; deudas; préstamos; futuros; opciones; derivados; contratos de llave en mano; contratos de construcción, de gestión, de producción, de concesión, participación en ingresos; derechos de propiedad intelectual; licencias; autorizaciones; permisos; pagarés; préstamos a largo plazo; derechos de propiedad tangibles o intangibles; muebles;  inmuebles y derechos de propiedad relacionados que se reflejan en gravámenes, hipotecas, garantías en prenda y arrendamientos.

• Asimismo, el T-MEC excluye del concepto de inversión rubros tales como: órdenes o sentencias presentadas en acciones judiciales o administrativas, reclamaciones pecuniarias derivadas de contratos comerciales para la venta de mercancías o la prestación de servicios realizados por una persona física o empresa, así como el otorgamiento de créditos en relación con los contratos comerciales.

• Desde la óptica de la Inversión en Materia de Servicios Financieros se observa que, para efectos del acuerdo comercial en estudio, un servicio financiero se refiere a un servicio de naturaleza financiera. Para efectos del T-MEC, los servicios financieros incluyen los servicios de seguros, aquellos relacionados con los seguros, servicios bancarios, demás servicios financieros (con exclusión de los seguros) y servicios incidentales, así como los auxiliares de un servicio de naturaleza financiera.

• Los servicios financieros incluyen las siguientes actividades: 

Servicios de seguros y los relacionados con seguros ya sea que se traten de seguros directos de vida, distintos de la vida, reaseguros y retrocesiones; coaseguros; actividades de intermediación de seguros; servicios auxiliares de seguros como los de consultoría, actuariales, evaluación de riesgos e indemnización de siniestros.

• Servicios bancarios y otros servicios financieros tales como:

Aceptación de depósitos y otros fondos reembolsables del público; préstamos que pueden incluir créditos personales, créditos hipotecarios, servicios de factoraje y financiamiento de transacciones comerciales; servicios de arrendamiento financiero; servicios de pago y transferencias monetarias, incluidas tarjetas de crédito, de pago, de débito, cheques de viajero y giros bancarios; garantías y compromisos; intercambio comercial ya sea por cuenta propia o de clientes; instrumentos de mercado monetario; divisas; productos derivados; futuros y opciones; instrumentos de los mercados cambiario y monetario, incluidos los productos tales como swaps y acuerdos a plazo sobre tasas de interés (forward rate agreements); valores transferibles y otros instrumentos y activos financieros negociables, incluidos los metales; emisiones de toda clase de valores, entre otros.

• Particularmente en el tema de los servicios financieros, el Tratado aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por un país; por ejemplo, las medidas normativas y administrativas adoptadas por México y que se encuentran relacionadas con una institución financiera de otro país del T-MEC (Canadá o los E.U.A.); así como con un inversionista de otro Estado originario del T-MEC, asimismo una inversión puede incluir el comercio transfronterizo de servicios financieros. 

• El T-MEC regula que en caso de incompatibilidad entre los Capítulos 14 y 17 de dicho instrumento en relación con otros Capítulos del propio Tratado, el Capítulo particular sobre el tema prevalecerá sobre los de inversiones en la medida necesaria para resolver la incompatibilidad.

• Una inversión cubierta en el marco del Capítulo 14 sobre Inversión se refiere a aquélla que se realiza en el territorio de un país por parte de un inversionista de otro país que existe a partir de la fecha de entrada en vigor del T-MEC o que se haya establecido, adquirido o expandido con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del TMEC.

1. b) Principios aplicables y algunos aspectos relevantes previstos en el T-MEC.

• Trato nacional.

Atendiendo a dicho principio, los países del T-MEC se otorgarán entre sí un trato no menos favorable que el que se otorgaría en circunstancias similares a sus propios inversionistas, ello en relación al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta de inversiones en su territorio.

• Trato de nación más favorecida.

Los países otorgarán a los inversionistas de los otros Estados un trato no menos favorable que el que se otorga a los inversionistas de los otros países en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta de inversiones en sus territorios.

• Nivel mínimo de trato.

Referente a este concepto, cada país otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el Derecho Internacional Consuetudinario incluyendo un trato justo, equitativo y de protección y seguridad plenas.

• Libre transferencia de capitales.

Cada país permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se realicen libremente y sin demora desde y hacia el territorio de cada uno de los países del propio Tratado. Es importante considerar que las libres transferencias en el marco del T-MEC incluirán: aportes de capital; utilidades; dividendos; intereses; ganancias de capital; pagos por regalías; gastos por concepto de administración; asistencia técnica y otros cargos; el producto de la venta de todo o parte de la inversión cubierta así como de la liquidación total o parcial de la inversión; pagos realizados conforme a un contrato celebrado por el inversionista; incluidos los pagos realizados de conformidad con un contrato de préstamo o contrato de trabajo así como los pagos relacionados con la expropiación o compensación. 

Los países del T-MEC permitirán que las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se realicen en una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en el momento de la transferencia. Cabe destacar que la libre transferencia de capitales en el marco del T-MEC de ninguna manera impedirá que los países adopten en sus regímenes internos medidas relacionadas, por ejemplo, con el lavado de dinero.

• Acceso a mercados.

En el T-MEC y particularmente por lo que se refiere al capítulo sobre servicios financieros, se prevé que los países no podrán imponer limitaciones relativas al número de instituciones financieras o proveedores transfronterizos de servicios financieros, ya sea que se traten de cuotas numéricas, monopolios, prestadores exclusivos de servicios o pruebas de necesidades económicas. De igual manera, no se limitará el valor total de las transacciones de servicios financieros o activos, no se podrá limitar el número total de operaciones de servicios financieros o las cuantías de los servicios. Tampoco podrán adoptarse limitaciones en relación al número de personas físicas que pueden emplearse en un determinado sector de servicios financieros ni podrán restringirse tipos específicos de personas morales o empresas conjuntas para suministrar servicios financieros.

• Consolidación del comercio transfronterizo.

El T-MEC regula que ninguno de los países podrá adoptar medidas que limiten o restrinjan el comercio transfronterizo de servicios financieros de cualquiera de los tres países.

•  Nuevos servicios financieros.

Conforme a lo dispuesto en el Tratado en estudio, los países permitirán suministrar nuevos servicios financieros sin necesidad de adoptar una ley o modificar un ordenamiento ya existente. No obstante, cada país podrá adoptar normas jurídicas que regulen los nuevos servicios financieros e inclusive podrán implementar autorizaciones por parte de las autoridades correspondientes encargadas de regular los servicios financieros. En caso de adoptarse autorizaciones, los países deberán resolver las mismas en el contexto de plazos razonables y dichas autorizaciones podrán negarse bajo el contexto de razones prudenciales. En relación al presente tema nos parece que entre los nuevos servicios financieros se encuentran las denominadas instituciones financieras tecnológicas, reguladas en el caso de México al amparo de la llamada Ley para regular las Instituciones de Tecnología Financiera.

• Sistemas de pago y compensación.

En materia de servicios financieros, los países deberán conceder a las instituciones financieras establecidas en su territorio, el acceso a sistemas de pago y compensación administrados por entidades públicas, es decir, de los gobiernos, así como a los medios oficiales de financiamiento y refinanciamiento disponibles en el curso de operaciones comerciales normales. La presente disposición es relevante en función de que las instituciones financieras ya sea de Estados Unidos o Canadá, por ejemplo, tendrán el derecho para acceder a los medios de financiamiento o refinanciamiento que en algún momento pudieran llegar a ser implementados por el Gobierno de México.

• Transferencia de información.

Tocante a los servicios financieros, ninguno de los países podrá impedir que una persona cubierta (institución financiera) en el marco del T-MEC, transfiera información, incluida información personal, hacia fuera del territorio de un país, ya sea que lo haga por medios electrónicos o empleando otros medios, siempre y cuando tal circunstancia sea necesaria y forme parte del negocio financiero, aquí podemos hablar, por ejemplo, de bases de datos de clientes que sean parte de las instituciones financieras y que sean transferidas ya sea a Canadá o a los Estados Unidos.

• Expropiación y compensación.

Los países del T-MEC no podrán expropiar, ni nacionalizar una inversión cubierta en el marco del Tratado de forma directa o indirecta, salvo en los siguientes casos:

• Cuando exista una causa de utilidad pública.

• De una manera no discriminatoria hacia los inversionistas de los otros Estados (ya sea Canadá o los Estados Unidos en el caso de México).

• Mediando el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

La indemnización que se fije deberá pagarse sin demora, ser equivalente al valor justo de mercado de los bienes, la indemnización no deberá reflejar ningún cambio en relación al valor establecido por el mercado y deberá ser liquidable y transferible, esto es, una vez pagada la indemnización por el gobierno que realice la expropiación los afectados podrán transferir sus recursos económicos a donde deseen. 

Es importante destacar que dicha indemnización debe obedecer a un valor justo de mercado, es decir, a lo que valgan los bienes en el contexto del mercado económico correspondiente y no así a lo que señale o dicte la autoridad, asimismo a la indemnización correspondiente deberán pagarse los intereses que se fijen conforme a tasas comerciales.

• Deberá llevarse a cabo atendiendo a un debido proceso legal.

• Lo referido en las líneas anteriores no aplica por lo que respecta a la expedición de las licencias obligatorias otorgadas en relación con los llamados derechos de propiedad intelectual atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual en el marco de la Organización Mundial de Comercio, ni tampoco aplica para la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida en que dicha expedición, revocación, limitación o creación sea compatible con el Capítulo sobre Propiedad Intelectual en el marco del propio T-MEC. 

• Requisitos de desempeño.

Los países que forman parte del T-MEC no podrán en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta u otra forma de disposición de una inversión, imponer o hacer cumplir cualquier requisito de desempeño, como es a saber: 

• Exigir que se exporte un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios.

• Que una inversión alcance un determinado grado o porcentaje de contenido nacional.

• Solicitar que se adquiera, utilice u otorgue una preferencia a una mercancía producida o un servicio suministrado en el territorio específico de alguno de los países.

• Adquirir una mercancía o un servicio de una persona en su territorio.

• Relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones o con el monto de las entradas de divisas asociadas con la inversión.

• Restringir las ventas de una mercancía o servicio en su territorio. 

• Transferir una tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento protegido solamente a una persona de su territorio.

• Regular que se provea exclusivamente desde el territorio de un país una mercancía que la inversión produce o el servicio que se suministra a un mercado regional específico o al mercado mundial.

• Adquirir, utilizar u otorgar preferencias, en su territorio, a la tecnología de un país en específico.

• Impedir la adquisición o el otorgamiento de una preferencia de una tecnología en su territorio. 

• Adoptar una tasa o monto de regalías conforme a un contrato de licencia, una duración determinada del plazo de un contrato de licencia, entre otros aspectos.

• Medidas disconformes.

El T-MEC regula que los países no podrán adoptar medidas que contravengan las disposiciones del propio Tratado en materia de inversiones o sobre temas regulados en forma específica en el mismo, ya sea que dichas medidas provengan o se adopten en niveles centrales, regionales o locales de gobierno de cada uno de los tres países. 

Sin duda, dicho tema en el marco del Tratado podrá dar lugar a diversas controversias comerciales relacionadas con el tema de las inversiones extranjeras en el T-MEC.

• Objetivos ambientales, de seguridad u otros aspectos regulatorios.

Los países que forman parte del T-MEC podrán adoptar disposiciones referentes a temas de medio ambiente, seguridad, salud u otros objetivos regulatorios, sin que ello se interprete que tales cuestiones resultan ser contradictorias con los temas de inversión extranjera previstos en el marco del T-MEC. 

• Responsabilidad social corporativa.

En el marco del T-MEC se regula que los países deberán fomentar y regular que las empresas que operen en sus territorios cumplan con los estándares, directrices y principios que marca el concepto de responsabilidad social corporativa, los cuales son reconocidos internacionalmente por la OCDE particularmente para los casos de Empresas Multinacionales. Los estándares que se exigirán se refieren a temas tan diversos como: temas laborales, medio ambiente, igualdad de género, derechos humanos, derechos de pueblos indígenas y corrupción. 

Nos parece que en relación al presente punto, las empresas mexicanas deberán ser cuidadosas en los E.U.A. y en Canadá, ya que, al tenor del mismo, se les podrán exigir que cumplan requisitos internacionales previstos por la OCDE que quizás desconozcan o no conozcan del todo, e inclusive a nuestro país se le podrá exigir que implemente normatividad y estándares que posiblemente aún no han sido debidamente considerados y analizados en toda su extensión.

• Comité de Servicios Financieros.

En relación al tema de servicios financieros en el marco del T-MEC se regula que los países establecerán un Comité de Servicios, el cual tendrá la facultad de supervisar la implementación de dicho Capítulo, así como de los temas relacionados con la administración, ejecución y posterior desarrollo de los servicios financieros. El Comité se reunirá periódicamente a fin de evaluar el funcionamiento de dicho tema.

• Solución de controversias.

El T-MEC regula una parte relacionada con el tema de solución de controversias en materia de inversiones, campo procesal que resulta ser sumamente interesante y de enormes repercusiones para los inversionistas mexicanos o de cualquiera de los tres países, y él cual se estima que por su importancia e interés bien puede ser abordado como tema específico en un artículo.

4. Conclusión.

Hablar del tema de la inversión extranjera en el marco del T-MEC nos parece que es aludir a uno de los campos centrales y totales de dicho Tratado de enorme relevancia para cualquiera de los tres países ya sea Canadá, México y los Estados Unidos. Tal y como se ha observado, cada uno de los diversos temas regulados en el marco de la inversión en el Tratado bien pueden dar lugar a mayores análisis y estudios. Lo anterior se comenta máxime que el tema de la inversión extranjera resulta ser de vital trascendencia para el desarrollo económico, comercial, industrial y de servicios de nuestro país, pero en general, el tema de la inversión es crucial para el desarrollo de cada uno de los tres países de Norteamérica.