La primera vez que supe que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) tenía unos Códigos de Liberalización de Operaciones Invisibles, eso me sonó más a un libro de espías y aventuras que a un documento con compromisos legales en materia de comercio internacional de servicios. Los servicios —esos intangibles que forman parte de nuestra vida diaria y que en países como México representan aproximadamente un 70% de su PIB— han estado presentes en las negociaciones comerciales internacionales de los países por unos 30 años y se les sigue considerando parte de los “temas nuevos de la agenda pública internacional”. 

Me parece que no podemos entender la importancia del sector externo en México y el mundo sin una mirada a este tipo de operaciones. De igual manera que en el caso de los servicios, la OCDE fue pionera en discutir compromisos de liberalización de los países en materia de inversión y nombró al documento que captura dichos compromisos como el Código de Liberalización de Movimientos de Capitales. 

En esta contribución explicaré porqué es importante analizar el comercio transfronterizo de servicios (CTS) y la inversión de manera conjunta en nuestros tratados comerciales y cómo han evolucionado estos capítulos en las negociaciones de México desde la primera negociación regional que los incluyó, el TLCAN hasta la más reciente que entrará en vigor el 1 de julio de este año, el T-MEC. Un análisis de estos contenidos no está completo sin revisar lo que estas negociaciones implican en la propia regulación de los servicios e inversión a través de la reglamentación nacional. 

El TLCAN, en vigor desde enero de 1994, fue un parteaguas en la historia comercial de México y sucedió a la par de otra negociación fundamental para el comercio de servicios: la Ronda Uruguay del sistema multilateral de comercio, que resultó en la creación de la OMC en 1995. Ambas negociaciones concluyeron en 1992 e incluyen disciplinas nuevas sobre comercio de servicios que se reflejan en compromisos específicos para los países parte de ambos instrumentos legales. La relación entre CTS e inversión viene de la falta de una definición de los servicios, por su pluralidad y su naturaleza. 

Tanto en la OMC como en el TLCAN, se define la manera de prestar un servicio, en lugar de definir qué es un servicio. Se identifican así cuatro maneras de llevar a cabo esta transacción comercial, o cuatro modos de suministro, como se les llama de manera general.  El Modo 1 es el comercio de servicios que sucede sin que se desplace a otro país ni el consumidor ni el prestador del servicio. En el Modo 2 se desplaza el consumidor al país del proveedor para recibir el servicio, algo que en comercio de bienes no se consideraría una operación de comercio internacional. En el Modo 3 y 4, quien se desplaza es el proveedor, siendo en el Modo 3 una persona moral y en el 4 una persona física. En otras palabras, el Modo 3 es el establecimiento del proveedor en el país del consumidor, o la inversión. Por supuesto, no toda la inversión que se registra es en servicios y esa parte que no lo es no está cubierta por las disciplinas de CTS.

Por otra parte, los capítulos de inversión de nuestros tratados comprenden tanto inversión en bienes como en servicios y es por ello que los compromisos de liberalización en estos dos temas tienen que estar unidos de alguna manera para capturar este empalme conceptual (no todos los servicios se prestan a través de una inversión y no todas las inversiones son en servicios, pero sí una parte en ambos casos). La manera en que están unidos es a través de los compromisos específicos de liberalización de cada país, que en nuestros tratados se llaman Anexos de medidas disconformes y medidas futuras o, de manera coloquial, Anexos I y II de servicios e inversión.  Estos anexos aplican tanto al capítulo de CTS como al de inversión.  

Para comparar dos tratados como el TLCAN y su modernización, llamado T-MEC en México, se pueden usar dos criterios: las disciplinas contenidas en el articulado de los capítulos relevantes o los compromisos de liberalización contenidos en los anexos I y II más los principios que les dan vida y actualidad, tanto para CTS como para inversión. En el caso de inversión, un elemento adicional a analizar es el mecanismo especial para solucionar disputas entre un inversionista extranjero y el Estado que recibe la inversión, que forma parte, como una sección especial, de los capítulos de inversión en nuestros tratados y de los acuerdos bilaterales de inversión de México conocidos como APPRIs (Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones). Vale también decir que en este artículo me enfocaré en el capítulo general sobre CTS del TLCAN y el T-MEC y no en los capítulos específicos sobre temas de servicios que contienen esos acuerdos, como los capítulos de servicios financieros, entrada temporal de personas de negocios y telecomunicaciones. Esos son temas merecen un capítulo aparte.

En la comparación entre el capítulo de CTS de TLCAN y el del TLCAN 2.0 (T-MEC) vemos que se mantienen elementos importantes de la arquitectura del capítulo, como el alcance de las disciplinas, los principios de liberalización (con una excepción), el enfoque de listas (negativas), los principios de standstill y ratchet y los anexos específicos a ciertos temas o sectores al final del capítulo. Sobre el alcance, ambos capítulos de CTS cubren solo los Modos 1, 2 y 4, para dejar el Modo 3 como parte del capítulo de inversión. Esta arquitectura sobre los modos de suministro es diferente a la usada en el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS), que es parte de los Acuerdos de la OMC y representa la “otra escuela” en negociaciones sobre CTS en el mundo. 

De manera consistente, ambos tratados separan el tema de servicios financieros en un capítulo diferente con su propio anexo de compromisos, excluyen la mayor parte de los servicios aéreos (sobre todo la parte de las “libertades de vuelo”, que se negocian en otros acuerdos bilaterales aéreos fuera de nuestros TLC) y los servicios prestados en el ejercicio de facultades gubernamentales. 

Ambos capítulos de CTS incluyen las obligaciones de dar “Trato Nacional (TN)” y “Trato de Nación Más Favorecida (TNMF)” a los prestadores de servicios de la otra Parte, así como la obligación de permitir la prestación de un servicio sin exigir que el prestador tenga algún tipo de presencia local  (principio de no Presencia Local, PL). La diferencia es que en el T-MEC se agrega la obligación de que no se impongan barreras (discriminatorias o no) a la entrada de nuevos prestadores de servicios al mercado nacional, a través de limitaciones numéricas o pruebas de necesidad económicas. Esta obligación se llama Acceso a Mercados (AM) y viene del GATS (artículo XVI), con algunas modificaciones. Para los capítulos de inversión se agregan las obligaciones de no imponer ciertas condiciones para permitir la inversión (obligación de Requisitos de Desempeño, RD) y la de no exigir que parte del Consejo de Administración o de los cargos Directivos de las empresas extranjeras constituidas en el país sean de cierta nacionalidad (Altos Ejecutivos y Consejos de Administración, AE). 

Todas esas obligaciones (TN y TNMF para servicios e inversión, PL y AM, para servicios y RD y AE para inversión) permiten excepciones (reservas), que se deben especificar en el Anexo I y deben estar sustentadas en alguna ley u otro tipo de medida existente. También puede haber limitadas excepciones a esas obligaciones que estén justificadas por su sensibilidad política o económica o por el desarrollo incipiente de la regulación y esas excepciones se capturan en el anexo II. Las reservas del anexo I están sujetas a la obligación de no “echar reversa” en la liberalización que existía al momento de la entrada en vigor del tratado (principio de standstill) ni en el caso de liberalización llevada a cabo posteriormente (principio de ratchet). Por lo tanto, la diferencia entre los Anexos I y II del TLCAN y del T-MEC reflejan la liberalización ocurrida en México después de 1994, de manera muy relevante la ocurrida como resultado de varias reformas estructurales en sectores fundamentales como servicios de telecomunicaciones y transporte. En el caso de energía, los compromisos se establecen por referencia a los compromisos de un tratado anterior, el TIPAT (Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico), pero capturan de manera completa la reforma energética. 

A diferencia del TLCAN, el T-MEC contiene un mayor detalle en las obligaciones de las partes sobre requisitos y procedimientos para la obtención de licencias para prestar servicios, incluyendo los profesionales, para agregar transparencia y eficiencia en esos procesos de manera que no se conviertan una barrera al comercio. Este artículo se titula Desarrollo y Administración de Medidas (DAM) en T-MEC y recoge parte de las discusiones sobre el tema en años recientes y a nivel multilateral. El T-MEC también contiene un nuevo artículo sobre PyMEs; un nuevo anexo sobre servicios de entrega exprés (servicios de entrega), que disciplina a los servicios postales cuando operan en el mercado de servicios de entrega exprés; y un anexo que crea un Comité de transporte para dar seguimiento a la implementación de los compromisos de este sector en el tratado. También se incorpora un anexo sobre servicios de transmisión de señales de radiodifusión que atiende a un problema entre Estados Unidos y Canadá exclusivamente; y un anexo de México sobre comercio de servicios y la necesidad de preservar la diversidad cultural, que no cambia la sustancia de los compromisos de liberalización entre México y sus socios de América del Norte. Se mantiene un anexo para promover el reconocimiento mutuo de servicios profesionales en la región, con una mayor amplitud en el T-MEC para incorporar diferentes maneras de reconocimiento y con mayor detalle procedimental para el reconocimiento mutuo a través de un apéndice a ese anexo.

El capítulo de inversión tuvo una dinámica de negociación particular en el T-MEC, donde inicialmente Estados Unidos no quería un mecanismo de solución de diferencias inversionista- Estado, México quería incorporar la experiencia de la negociación anterior (TIPAT, antes el Acuerdo de Asociación Transpacífico, TPP) y Canadá su experiencia de negociación con la Unión Europea. El resultado de la misma es que Canadá se autoexcluyó del mecanismo de solución de diferencias del tratado, lo que significa que en caso de una disputa entre México y Canadá el instrumento legal relevante es el TIPAT. Para México y Estados Unidos, el alcance del mecanismo inversionista- Estado es parcial, menor al alcance del TLCAN, que cubría ante violaciones de cualquier disposición del capítulo. Esto porque el nuevo capítulo 14 en general protege a los inversionistas extranjeros o sus inversiones solo de violaciones a TN, TNMF o expropiación directa (Anexo 14- D). No los protege de violaciones al resto de obligaciones del capítulo, a menos que la inversión sea en los sectores de petróleo y gas, transporte, telecomunicaciones, generación de electricidad e infraestructura, siempre que exista un contrato entre el gobierno federal y el inversionista (Anexo 14-E). El Anexo 14-C contiene un periodo de transición de tres años para reclamaciones de inversionistas bajo el TLCAN.

Hay algunas otras diferencias en las disposiciones sustantivas del capítulo de inversión del T-MEC con respecto a la del TLCAN. Por ejemplo, en TLCAN la definición de inversión es una lista “cerrada” (se enlistan los tipos de activos u otros instrumentos que se consideran inversión protegida por el capítulo) mientras que en la de T-MEC es una lista “semi-abierta” (todo activo está cubierto, sujeto a ciertas condiciones). En el T-MEC se incorporan por referencia en este capítulo las obligaciones de AM y DAM que vienen del capítulo sobre CTS, algo que no sucedía en el TLCAN. También se incorpora una explicación para el término “circunstancias similares” en TN y TNMF, una interpretación sobre el alcance del artículo “Nivel mínimo de trato”, relacionado con el derecho internacional consuetudinario (más una definición nueva del mismo en el Anexo 14-A) y una explicación sobre expropiación indirecta (Anexo 14-B). Finalmente, el T-MEC contiene artículos nuevos sobre tratamiento en caso de conflicto armado o contienda civil; subrogación; responsabilidad social corporativa; y amplía la cobertura del artículo sobre medidas relativas al medioambiente a otros sectores como salud, seguridad y otros objetivos regulatorios.

En conclusión, podemos decir que en cuanto al acceso a los mercados de comercio de servicios y a las inversiones se preservó la apertura garantizada en el TLCAN y se actualizaron los anexos I y II con la liberalización ocurrida de 1994 a la fecha. En cuanto a las obligaciones de los capítulos, podemos decir que el capítulo sobre CTS es más avanzado en el T-MEC, mientras que el capítulo de inversión de TLCAN tiene una mayor protección a los inversionistas extranjeros. Por supuesto, la descripción de estos resultados es muy general y entrar en un mayor detalle de varias de sus disposiciones podría llevar muchas más páginas de análisis y conclusiones.