El pasado 24 de abril del año 2020, el Gobierno de Estados Unidos notificó a su Congreso el cumplimiento de todos los procedimientos internos requeridos para la entrada en vigor del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).
Unos días antes, el 2 de abril de 2020, los gobiernos de México y Canadá llevaron a cabo la misma acción. Con estos pasos se cumplieron los requisitos necesarios entre los tres países para que el T-MEC entrase en vigor, tal y como lo establece el párrafo 2 del Protocolo por el que se sustituye el Tratado de Libre Comercio de América del Norte por el T-MEC, “el primer día del tercer mes siguiente a la última notificación recibida” reza el texto, que en este caso corresponderá al 1º de julio de 2020.
EL T-MEC incluye los mecanismos de solución de controversias ya conocidos del TLCAN, entre ellos el General del Capítulo XX (ahora 31), en Inversiones con grandes cambios del Capítulo XI (ahora 14), en Remedios Comerciales (ahora 10) e incluye nuevos mecanismos en materia Ambiental y Laboral Capítulos 24 y 23 respectivamente).
El Capítulo XIX del TLCAN pasó a ser el Capítulo 10 del T-MEC y es resultado de un proceso de discusión en donde México había, lamentablemente e increiblemente, ya aceptado su desaparición, dejando su conservación al éxito de la negociación entre Canadá y Estados Unidos, pese a las multiples manifestaciones que desde la academia y los Colegios de Abogados se habían hecho en favor de preservar dicho mecanismo de solución de controversias y su importancia vital para México y sus sectores productivo, exportador e importador, que al parecer no fueron suficientes para que el Gobierno de México mantuviese la posición en su momento.
Un tema particularmente grave de las propuestas estadounidenses se refirió precisamente a la eliminación del mecanismo de solución de controversias contenido en el Artículo 1904 del Capítulo XIX del TLCAN.
Los usuarios del sistema mexicano de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional han acudido en múltiples ocasiones al mecanismo contemplado en el artículo 1904 del TLCAN desde su entrada en vigor obteniendo resultados de diversa índole, pero siempre positivos para la relación comercial, no podíamos permitir cerrar esa puerta a los exportadores de los países parte del Tratado.
En su momento, el Capítulo XIX fue el último capítulo en negociarse en el TLCAN y su inclusión representó un logro fundamental de México y de su sector privado en el Tratado. Es un mecanismo excepcional que está al alcance de los particulares interesados y que ofrece una opción única de revisión imparcial, objetiva, internacional y de naturaleza arbitral de las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales en materia de prácticas desleales de comercio internacional.
El Capítulo XIX garantizó la imparcialidad y la capacidad que puede ofrecer un mecanismo arbitral internacional, objetivo e independiente. Eso le interesa y le conviene a todas las Partes del TLCAN, ahora del T-MEC.
Durante la vigencia del TLCAN se presentaron 118 casos, 18 en contra de México. Exportadores mexicanos presentaron 35 casos contra Estados Unidos y 2 contra Canadá.
Ahora, el Capítulo 10 del T-MEC se divide en secciones:
Sección A: Salvaguardias
Sección B: Derechos Antidumping y Compensatorios.
Sección D (sic): Revisión y Solución de Controversias en materia de Derechos Antidumping y Compensatorios.
Cabe destacar que se inserta una sección sobre salvaguardas que no estaba en el Capítulo XIX original y diversos anexos, inspirados en el TIPAT.
En la Sección A: Salvaguardias se establece que cada Parte conserva sus derechos y obligaciones conforme al Artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias excepto los referentes a compensación o represalia y exclusión de una medida en cuanto sean incompatibles con las disposiciones del T-MEC.
Se establece que cualquier Parte que aplique una medida de emergencia conforme al Artículo XIX y el Acuerdo sobre Salvaguardias deberá excluir de la medida las importaciones de mercancías de cada una de las otras Partes, a menos que:
Al determinar si las importaciones de una Parte, consideradas individualmente, representan una participación sustancial en las importaciones totales, normalmente aquéllas no se considerarán sustanciales si la Parte no es uno de los cinco proveedores principales de la mercancía sujeta al procedimiento, con base en su participación en las importaciones durante los tres años inmediatamente anteriores y si las importaciones de una Parte o Partes contribuyen de manera importante al daño grave o amenaza del mismo.
Normalmente no se considerará que las importaciones de una Parte contribuyen de manera importante al daño grave o amenaza del mismo, si su tasa de crecimiento durante el periodo en que se produjo el incremento dañino de las mismas es apreciablemente menor que la tasa de crecimiento de las importaciones totales, procedentes de todas las fuentes, durante el mismo periodo.
Una Parte deberá notificar sin demora y por escrito a las otras Partes el inicio de un procedimiento que pudiera desembocar en una medida de emergencia de conformidad con el T-MEC.
La Parte que aplique una medida de salvaguarda deberá proporcionar a la Parte o Partes contra cuya mercancía se haya aplicado, una compensación mutuamente acordada de liberalización comercial, en forma de concesiones que tengan efectos comerciales sustancialmente equivalentes, o que lo sean respecto del valor de los gravámenes adicionales que se esperen de la medida. Si las Partes implicadas no pueden llegar a un acuerdo sobre la compensación, la Parte contra cuya mercancía se aplique la medida podrá imponer medidas que tengan efectos comerciales sustancialmente equivalentes a los de la medida adoptada.
La Sección B se refiere a Derechos Antidumping y Compensatorios. Incluye una serie de definiciones relativas a autoridad investigadora, información confidencial, parte demandada, parte interesada y procedimiento.
Recordemos que por dumping, “gerundio del verbo inglés to dump o arrojar fuera, descargar con violencia o vaciar de golpe entendemos la venta en un mercado extranjero de mercancías a un precio menor que el ordinario en sus mismas condiciones, en el mercado doméstico (de origen) que provoca o amenaza causar un daño a la industria igual o similar del país de concurrencia, o impide el establecimiento de la misma.
En la doctrina se distinguen diversos tipos de dumping que no tan fácilmente se identifican en la práctica, y ellos son: el esporádico, el intermitente y el continuo.
El dumping esporádico es “una discriminación ocasional de precios por parte de un productor que tiene un excedente ocasional debido a una sobreproducción… para evitar estropear el mercado doméstico, el productor vende el excedente ocasional a los compradores extranjeros a precios reducidos”.
El dumping intermitente o también denominado depredador o rapaz, tiene lugar cuando un productor, “en un esfuerzo por eliminar competidores y ganar el control del mercado extranjero, de manera deliberada vende en el exterior a un precio reducido por un breve tiempo; así, el dumping predador es solamente una discriminación temporal de precios y el principal objetivo del productor es maximizar las ganancias a largo plazo una vez obtenido su poder de monopolio, aun cuando ello pueda implicar pérdidas a corto plazo”.
El dumping continuo o persistente se presenta cuando el fabricante vende de manera sistemática un producto a un precio inferior en un mercado que en otro.
De estos, se considera realmente dañino al intermitente, pues en él se da el propósito rapaz o predatorio para eliminar o impedir la competencia en el mercado afectado y en los otros dos no existe el elemento subjetivo que justifique la medida de respuesta.
El Artículo 10.3 sobre Derechos y Obligaciones reproduce en buena medida el Artículo 6.8 del Capítulo 6 Defensa Comercial del TIPAT.
Se establece que las Partes, sujetas a sus respectivas leyes y regulaciones, compartirán información aduanera relativa a importaciones, exportaciones y operaciones de tránsito, que le permita a las Partes combatir la evasión de derechos y efectuar análisis e investigaciones conjuntos o coordinados sobre presunta evasión de derechos. Adicionalmente, cada Parte mantendrá un mecanismo a través del cual pueda compartir información con las otras Partes referente a importaciones que puedan implicar la evasión de derechos antidumping, compensatorios o de salvaguardia.
Se mantiene en el Artículo 2, el texto del Artículo 1902 del Capítulo XIX del TLCAN relativo a la Vigencia de las Disposiciones Jurídicas Internas en Materia de Derechos Antidumping y Compensatorios.
El Artículo 3 incluye el texto del Artículo 1903 del TLCAN sobre Revisión de las Reformas Legislativas, añadiendo al final un plazo de 60 días para denunciar el tratado luego de notificarlo por escrito a la Parte de que trata el texto del Artículo.
Por fortuna, el Artículo 4 reproduce el Artículo 1904 del Capítulo XIX relativo a la Revisión de Resoluciones Definitivas sobre Derechos Antidumping y Compensatorios del TLCAN, si bien se desaprovechó inexplicablemente la oportunidad para mejorar y fortalecer el mecanismo y al Secretariado del Tratado de Libre Comercio. Cabe destacar que se mantiene la obligación de que las partes en el procedimiento sean representadas por abogados ente el Panel (párrafo 7) y se confirma la naturaleza arbitral del mecanismo de solución de controversias (párrafo 14).
El Artículo 5 mantiene el texto del Artículo 1905 del TLCAN relativo a la Salvaguarda del Sistema de Revisión ante el Panel.
El Artículo 6 refleja el contenido del Artículo 1906 del Capítulo XIX del TLCAN sobre la Aplicación en lo Futuro de la Sección. El Artículo 7 mantiene el texto del Artículo 1907 relativo a las Consultas anuales que deben mantener las Partes del Tratado.
El Artículo 8 reproduce el contenido del Artículo 1908 del TLCAN relativo a Disposiciones Especiales para el Secretariado y su funcionamiento.
El Artículo 9 referido al Código de Conducta para los miembros de los paneles y comités establecidos conforme al Capítulo 10, reproduce el contenido del Artículo 1909 del TLCAN. Por su parte el Artículo 10 referido a asuntos Varios, reproduce el texto del Artículo 1910 del TLCAN en materia de copias de la información publica presenyada ante la autoridad investigadora en un procedimiento antidumping y antisubsidios.
El Artículo 11 repite las Definiciones Específicas por País contenidas el el Artículo 1911 del TLCAN y actualiza en el caso de México, el criterio de revisión de los paneles, señalando que es el establecido en el Artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, o cualquier ley que lo sustituya, basado solamente en el expediente.
Se define Parte importadora como la Parte que haya emitido la resolución definitiva, que en el caso de México, se entiende por:
iii) Una resolución definitiva dictada por la Secretaría de Economía, respecto a si un determinado tipo de mercancía está incluido en la clase o tipo de mercancía descrita en una resolución existente sobre derechos antidumping o compensatorios.
Se establece que para facilitar el acceso a la información pertinente para los procedimientos antidumping y sobre derechos compensatorios, cada Parte pondrá a disposición del público, en forma electrónica, lo siguiente:
De manera destacada se dispone que para cada procedimiento antidumping y sobre derechos compensatorios que involucre importaciones de otra Parte, iniciado después de la fecha de entrada en vigor del T-MEC, cada autoridad investigadora de una Parte mantenga y ponga a disposición, sin cargo, mediante un punto de acceso vía web para todas las partes interesadas:
Cada autoridad investigadora de una Parte deberá mantener o establecer un sistema a través del cual las partes interesadas que participen en un segmento de un procedimiento antidumping o sobre derechos compensatorios (procedimiento en el caso de México), podrán presentar documentos en forma electrónica en dicho segmento del procedimiento (procedimiento en el caso de México). No obstante lo anterior, cada autoridad investigadora de una Parte podrá requerir la presentación física de una solicitud o de otros documentos en circunstancias excepcionales, incluyendo cuando las restricciones técnicas puedan afectar la capacidad de las partes interesadas para presentar determinados documentos electrónicamente.
III. Los Anexos.
El Capítulo 10 incluye diversos anexos, que en el tema que nos ocupa son los siguientes:
Un ANEXO 10-A que reproduce en parte el contenido en el Anexo 6-A “Prácticas Relativas a Procedimientos Antidumping y Sobre Derechos Compensatorios” del Capítulo 6 Defensa Comercial del CPTPP.
El ANEXO 10-B.1 se refiere a la INTEGRACIÓN DE PANELES BINACIONALES y reproduce el contenido del Anexo 1901.2 del Capítulo XIX del TLCAN.
El ANEXO 10-B.2 se refiere a los PROCEDIMIENTOS DE LOS PANELES CONFORME AL ARTÍCULO 3 1 y reproduce el contenido del Anexo 1903.2 del Capítulo XIX del TLCAN.
El ANEXO 10-B.3 PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA reproduce el contenido del Anexo 1904.13 del Capñitulo XIX del TLCAN.
El ANEXO 10-B.4 REFORMA A LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS INTERNAS reproduce el Anexo 1904.15 del Capítulo XIX del TLCAN. Cabe destacar que los compromisos de reforma incluidos se ejecutaron durante la vigencia del TLCAN, por lo que deberá revisarse y en su caso eliminarse este Anexo.
El ANEXO 10-B.5 PROCEDIMIENTO DEL COMITÉ ESPECIAL reproduce el contenido del Anexo 1905.6 del Capítulo XIX del TLCAN.
Se incluyen al final del Capítulo 10 diversas disposiciones transitorias y se aclara que su ubicación está por determinarse. Se establece:
La conservación del Capítulo XIX del TLCAN ahora como Capítulo 10 del T-MEC brinda certeza a los procedimientos contra prácticas desleales de comercio en los países socios del Tratado. Un capítulo de la mayor importancia y trascendencia para los exportadores e importadores mexicanos.
México debe impulsar el fortalecimiento presupuestal y humano del Secretariado a fin de apoyar el desarrollo y buen manejo de los posibles paneles binacionales. No será posible llevar a cabo la tarea adecuadamente si no se dota al Secretariado de los elementos mínimos indispensables para su buen funcionamiento.
Se debe concluir con el proceso de integración de la lista de panelistas correspondiente por parte del Gobierno de México. Ya el sector privado ha formulado sus propuestas luego de un adecuado proceso de selección.
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