La tecnología 5G, “Internet de las cosas”, ya es un hecho y su disrupción nos conducirá a un nuevo nivel de integración operativa con los activos intangibles existentes (marcas, patentes y licencias).

En efecto, las mercancías, los contenedores y los medios de transporte ya pueden brindar información de manera directa a los servicios aduaneros (por ejemplo, los bienes de producción actualmente cuentan con seguimiento de trazabilidad en sus diversas etapas).  Lo que sumado a la incorporación del “BIG DATA”, permitirá facilitar el análisis y estudio de grandes volúmenes de información sobre los negocios transfronterizos, complejos y escalables.  Por lo tanto, debemos preguntar si este panorama está siendo considerado por las Aduanas gubernamentales, y si al mismo tiempo existen otras cuestiones previas que deben ser advertidas para facilitar el comercio internacional.

breve reseña del Sistema Aduanero Argentino

Actualmente cuando se efectúa el ingreso a plaza de mercaderías en Aduana, aparece la obligación legal de una correcta determinación tributaria, por ello el Servicio Aduanero tiene estas facultades si necesita juzgar tales valores declarados en la transacción internacional.

La metodología y los criterios utilizados en este país han sido implementados desde la ley 23311/86 por el Acuerdo relativo a la Aplicación del ART VII del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994 (aprobado por Ley 24425) que sustituye los artículos 641 al 650 del Código Aduanero (Ley 22415).

Al tiempo que es oficializada (presentada) la destinación aduanera o pedimento por los agentes intervinientes, se incorporan una serie ordenada de datos que establecen las condiciones operatorias del despacho ingresado. El sistema informático MALVINA-MARÍA de Aduana Argentina permite cierto grado de descripción de la mercancía, donde se especifican SUFIJOS DE VALOR, a saber, marca, modelo, código del artículo, composición y demás atributos que distinguen algunas características descriptivas.

Normalmente esta carga de datos se va realizando de manera operativa con la documentación requerida.  Dado el estado de cosas, la valoración en Aduana se rige conforme lo indicado según el Acuerdo General de Aranceles, situación que se replica con sus particularidad en muchos lugares del mundo, como por ejemplo, en la Comunidad Europea.  

considerando un caso modelo en “comunidad europea”

Podemos tomar un caso particular como modelo de análisis para distintas jurisdicciones internacionales.  Con posterioridad se observarán dos aspectos vinculados a la jurisdicción argentina y se deliberará respecto de un tercer punto: acerca de los criterios de política aduanera en el comercio internacional.

En el Reporte Digital identificado como ECLI:EU:C:2016:621 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Asunto C‑173/15 “GE Healthcare GmbH contra Hauptzollamt Düsseldorf” se describió la siguiente situación fáctica:

En el presente ejemplo, entre importador y exportador se constituyó una licencia de las marcas comerciales ya utilizadas, dejándola fuera de la solicitud o pedimento aduanero.  Tales acuerdos privados podrían entenderse en la práctica comercial de buena fe, no obstante a pesar de la importación efectiva hubo una reinterpretación aduanera que derivó en otra situación, según se verá más adelante.

No es motivo de este análisis esclarecer si la situación configura una infracción aduanera, pero el caso ilustrativo nos permite apreciar qué aspectos deberían contemplarse a los fines de evitar numerosos fraudes entre partes y al Estado.  

Como dijimos anteriormente, damos presentación a tres cuestiones iniciales en el tema valoración, dos vinculadas a la normativa Argentina y uno vinculado a la política aduanera de comercio exterior.

• ¿Qué criterio tributario aplica Aduana para valorar una marca internacional?

• ¿Qué momentos existen para el  sujeto obligado en dicha situación?

• ¿Contribuye el sistema Aduanal para que no exista ambigüedad en la declaración?

DESARROLLO FORMAL PARA LA RESOLUCIÓN DEL CASO MODELO

CRITERIO DE VALORACIÓN ADUANERO

La legislación argentina establece de forma diferenciada un régimen legal para marcas comerciales (ley 22362), un régimen de patentes (ley 24481), de propiedad intelectual en general, software y derecho de autor (ley 11723), además de las normativas aplicables por reglamentaciones más específicas.

Los derechos intelectuales (activos intangibles) asimismo se pueden estructurar en acuerdos privados y públicos con distintas formas: concesiones, licencias, franquicias, transferencias tecnológicas y numerosos contratos específicos.

Cuando un activo intangible o su sistema contractual se vincula con una mercadería importada, en el ámbito Aduanero no sólo se estima su valor agregado al de las mercaderías (a), sino que se analiza o deduce si existe algún vínculo legal que genere un canon o contraprestación como pago, establecido de manera tal que sea condición para la transacción internacional (b).  Todo ello a los fines de evitar una declaración errónea y un fraude al fisco.

De esta forma aun cuando no se mencionen estas implicancias económicas, Aduana debe considerar en la operatoria internacional cuáles son las condiciones inherentes que podrían suceder.  En términos llanos busca responder si hubo “operatoria condicionada a licencia”.  

Se aclara particularmente que no se consideran otros valores como comisiones, gastos y demás ajustes que son parte del valor en aduana por la especialidad del presente trabajo. 

Por lo tanto, para determinar el valor en Aduana (base imponible o gravable de los tributos aduaneros) se añadirá el precio realmente pagado o por pagar de las mercaderías,  que resulte de los distintos métodos consignados.  Es clara la normativa cuando indica que no se puede presumir el precio de transacción en determinados casos, con sus respectivas salvedades.  

Siendo esto lo que indica el artículo 8.1 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Art VII (arriba mencionado), debemos precisar que los efectos de valoración son propios al tipo de activo intangible designado.

Por ejemplo, un contrato de licencia sobre el uso de una marca internacional que lleva como contraprestación un canon porcentual sobre las ventas netas, es una operatoria vinculada a un activo intangible, aun cuando las importaciones se hayan efectuado por un precio pagado en un momento anterior y diferente.

Tampoco es imprescindible que exista acuerdo por escrito, pues si la habilitación de una determinada actividad supone la autorización tácita de un licenciatario (exportador), podría considerarse dicha instancia.

En esta temática particular, queremos destacar al lector que existen diversas cuestiones normativas que facilitan y favorecen el comercio internacional a nivel tributario, pero que deben estar adecuadas a la normativa que rigen la propiedad intelectual de cada Estado.

TIEMPOS DE CONSIDERACIÓN DE LA OPERATORIA

La operatoria aduanera normalmente es un acto de ingreso o egreso, temporal o definitivo, de allí que algunos importadores puedan creer que Aduana solamente tenga un criterio de instancia y no de continuidad.  La realidad comercial demuestra que los buenos socios se mantienen y generalmente un negocio tiene varias etapas, por esta razón, la instancia como ocasión no es el caso típico de operaciones comerciales de envergadura.

La mirada puesta en negocios naturalmente nos introduce a acuerdos macro de Concesión, Licencia, Agencia, Franquicia, Unión Transitoria de Empresas, que permiten administrar los diversos recursos que intervienen.  

Por otro lado, el momento en que se desarrollen las transacciones también es un criterio analizado por los Comité Técnicos de Aduana a los fines de evitar el fraude.

En definitiva el negocio de fondo puede configurarse luego de ciertas etapas o con ciertos plazos implícitos donde el Servicio Aduanero puede advertir ciertas irregularidades no manifiestas.

En Argentina el tiempo de prescripción es de 5 años, lo cual nos lleva a considerar que los tributos aduaneros pueden reclamarse dentro de ese plazo, sin contar con las suspensiones, interrupciones de los plazos administrativos.

NIVEL DE POLÍTICA ADUANERA SOBRE ACTIVOS INTANGIBLES

Son numerosos los problemas vinculados a Activos Intangibles que se enfrentan desde las políticas aduaneras para facilitar el libre comercio dentro del estado de derecho.  Para visualizar esto piénsese por ejemplo en la importación paralela, en dicho caso la mercancía no es falsificada pero es importada sin autorización de su licenciatario.  En tal caso, los titulares solo pueden oponerse a su ingreso en los distintos territorios, sin que ello afecte la teoría del agotamiento del derecho.

En el “caso modelo” mencionado, nos encontramos con una importación habilitada  pero con un acuerdo de fondo que no era considera para la valoración fiscal de dicha operatoria.  Por lo tanto, el planteo se amplía no sólo a los requisitos establecidos por el órgano de control al momento de presentar la petición, sino con relación al negocio establecido con posterioridad.

Entonces el particular debe preguntarse ¿con qué grado de claridad debe exponerse la incorporación de un activo intangible a un patrimonio? Y asimismo ¿con qué grado de claridad debe exponerse como parte de la operatoria aduanera?

Al respecto cabe indicar que existen numerosas críticas sobre las Técnicas Contables Internacionales (IASB), en razón la actual necesidad de lineamientos para armonizar el fenómeno aquí presentado.  

Técnicamente Aduana no va mucho más allá, estableciendo criterios muy básicos de información sobre las mercancías, es decir requiriendo datos menores sobre “marcas” en los SISTEMAS INFORMÁTICOS ADUANEROS.

 La ambigüedad y/o vaguedad del trato de esta “situación” frente a Aduana deriva en una práctica poco coherente, donde los “casos modelo” pueden generalizarse.

Si el despacho aduanero solamente se cumple con los requisitos pedidos por Aduana, la documentación presentada por las partes tiene enormes lagunas jurídicas en relación al negocio macro, dado que la operatoria aduanera es tan solo una parte necesaria del mismo.

Desde el punto de la seguridad jurídica, tanto el exportador como el importador, necesitan establecer estar variables contractuales por el sistema legal de marcas comerciales y patentes, dado que tiene registro de titularidad territorial.  Su reconocimiento en un acuerdo privado (definiendo reglas de mercado) conviene tanto al que vende su producto y marca en un país extranjero, como al que lo importa en dicho territorio.

CONCLUSIÓN DEL CASO PLANTEADO

¿Hasta dónde llega el valor de la marca?

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 9 de marzo de 2017 (petición de decisión prejudicial planteada por el Finanzgericht Düsseldorf — Alemania) “GE Healthcare GmbH contra Hauptzollamt Düsseldorf”,  determinó que:

“1).  El artículo 32, apartado 1, letra c), del Reglamento (CEE) n.o 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se establece el Código aduanero comunitario, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n.o 1791/2006 del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, debe interpretarse en el sentido de que, por un lado, no exige, para que los cánones o derechos de licencia sean relativos a las mercancías objeto de valoración, que se determine su importe en el momento de la celebración del contrato de licencia o en el momento de originarse la deuda aduanera, y que, por otro, permite que esos cánones o derechos de licencia sean «relativos a las mercancías objeto de valoración» aunque se refieran a estas mercancías sólo en parte.

2).  El artículo 32, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 2913/92, en su versión modificada por el Reglamento n.o 1791/2006, y el artículo 160 del Reglamento n.o 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993, por el que se fijan determinadas disposiciones de aplicación del Reglamento n.o 2913/92, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n.o 1875/2006 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2006, deben interpretarse en el sentido de que los cánones o los derechos de licencia constituyen una «condición de la venta» de las mercancías objeto de valoración cuando el pago de dichos cánones o derechos de licencia lo reclama una empresa que está vinculada tanto al vendedor como al comprador, dentro de un mismo grupo de sociedades, y es a esa misma empresa a quien se hace el pago…”

 Por esta sentencia, la cuestión prejudicial planteada por la Aduana Alemana se decidió por comprender que dentro del precio real de la importación estaba el valor de los cánones o derechos de licencia que se pagaban anualmente, considerando no sólo la operación aislada, sino el complejo negocio que realizaba integrando una Sociedad del mismo grupo empresario.

Un caso similar y paradigmático también fue resuelto en idéntico sentido en Argentina, donde la Cámara Contencioso Administrativo Federal – Sala V, en Sentencia de autos “MATTEL ARGENTINA  SA c/  DGA  s/RECURSO  DIRECTO EXPTE. NRO. 55551/2014”, con fecha 10 de Julio de 2015 estableció lo siguiente:

“Que,   por   otra   parte,   el   hecho   de   que   las mercaderías   amparadas   por   las   licencias   ya   hayan   sido   importadas   no   impide considerar que el pago de las regalías constituye una “condición de venta” en razón de   que,   según   argumenta   la   parte   actora,   las   compraventas   ya   celebradas   y concluidas   no   podrían   ser   rescindidas   de   manera   retroactiva,   ni   devueltas   las mercaderías y el precio ya pagado. Ello es así porque, como regla, los contratos de licencia   contemplan   la   utilización,   fabricación   o   venta   de   las   mercaderías   de   la especie   indicada   por   plazos   determinados   que,   por   su   naturaleza,   amparan   y comprenden   una   cantidad   indeterminada   de   compraventas   sucesivas.   En   tales condiciones, la falta de pago de las regalías impuestas como una condición explícita o   implícita   de   venta   tiene   una   incidencia   necesaria   tanto   en   los   contratos  ya concluidos como en los que están en curso de ejecución, y en los que pueden ser celebrados dentro del plazo de vigencia previsto en los contratos de licencia, que pueden tenerse por finalizados de manera anticipada, o rescindidos, debido a la falta de   pago   de   las   regalías,   o   dar   lugar   a   los   reclamos   pecuniarios   respectivos.   De manera que la falta de pago de las regalías puede dar lugar, de manera concreta y efectiva, a la terminación de las ventas.”.

Tal situación nos muestra que es preciso para las partes contar con lineamientos claros sobre políticas comerciales de sus operaciones, que respondan cabalmente a las tratativas internacionales en forma integral.  Es por ello que los ACTIVOS INTANGIBLES que son parte de las transacciones internacionales, no pueden ser puestos en un lugar sombrío, ambiguo o gris, dado que las Aduanas Estatales configuran y adecúan sus criterios de manera sistemática y con perspectiva temporal  para asumir negocios trasnacionales.

Por la aplicación de las nuevas tecnologías se puede obtener mayor información para el análisis de las peticiones aduaneras, en consecuencia la valoración tributaria o fiscal, podrá hacer foco de manera más intensa sobre los activos intangibles en su calidad de condicionantes, o sea como integrantes del precio internacional. 

Recientemente Argentina siguiendo recomendaciones de la Misión Diagnóstico del Programa MERCATOR de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la implementación del Acuerdo de Facilitación del Comercio (AFC), con fecha   06 de Diciembre de 2019 dictó la Resolución General 4643/2019 a los fines de lograr la determinación anticipada del valor en aduana.   Donde el importador puede acceder con anterioridad a la operatoria a un dictamen anticipado del servicio aduanero a los fines de facilitar la operatoria internacional.

Por último y dentro de las cuestiones que quedan pendientes se debería revisar la lógica que tiene una adecuada valoración de “mercaderías idénticas”, particularmente para comprender situaciones de dumping, atendiendo además al VALOR DE LA MARCA lo que puede generar nuevas posiciones a la hora de determinar su peso en el valor real de la transacción.