Recordemos, el sentido de una Resolución Preliminar (RP) en la investigación antidumping puede ser: i) la imposición de cuotas compensatorias; ii) la no imposición de cuotas y la continuación de la investigación; o bien, la no imposición y terminación de la investigación. Todo dependerá de la existencia o no de los tres elementos de la práctica desleal de comercio internacional (PDCI); huelga decir, dumping, daño a la industria nacional (en cualquiera de sus tres tipos: daño, amenaza de daño o retraso en la creación de una industria) y la relación causal entre ambos. Es decir, la imposición de cuotas compensatorias depende de que la autoridad investigadora en esta segunda etapa de la investigación compruebe la existencia de los tres elementos. Caso contrario, tomará la decisión de no imponer cuotas y resolver si continúa con la investigación o la termina.
Una vez elaborada la RP, se publica en el Diario Oficial de la Federación (DOF) y se continúa con la investigación, se apertura la tercera etapa y final de la investigación antidumping. Al respecto, la autoridad notifica a los participantes de la investigación la resolución en comento, para efecto de concederles un plazo de 20 días hábiles para la presentación de información, pruebas complementarias y argumentos; es decir, se abre una segunda oportunidad para que las partes puedan revertir o coadyuvar en confirmar las determinaciones de la autoridad con respecto a los tres elementos descritos.
Para corroborar lo anterior, sirva de ejemplo el punto 516 de la RP de trietanolamina de los Estados Unidos:
Cuando se impusieron cuotas compensatorias, surge la posibilidad o interés por parte de los exportadores y productores extranjeros en suscribir con la autoridad investigadora un compromiso de precios (price undertaking), a fin de evitar la imposición de cuotas compensatorias definitivas, en cuyo caso se suspende la etapa final de la investigación (artículos 8 del Acuerdo Antidumping (AAD), 72 a 74 de la LCE, 110 y ss. del RLCE). El compromiso debe ser presentado por escrito y puesto a consideración de la autoridad, en el período comprendido entre la publicación de la RP y la conclusión de la audiencia pública prevista en el procedimiento antidumping. Para lo cual, los productores extranjeros y exportadores deberán presentar la información, datos, documentos y medios de prueba exigidos por la autoridad para efectos de evaluar el compromiso. Antes de su aprobación, el multirreferido compromiso deberá ser puesto a la vista de los productores nacionales por un plazo de 10 días hábiles, para efecto de que emitan su opinión al respecto.
Entre los aspectos que la autoridad evaluará para aceptar o rechazar el compromiso, se encuentran los previstos en el artículo 114 del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE) y son los siguientes:
III. El impacto relativo del compromiso en la competitividad de la industria nacional que produce la mercancía idéntica o similar, así como en el empleo y en la inversión en esa industria, y
Si lo considera conveniente, la autoridad podrá convocar a las participantes de la investigación a discutir la forma y términos en los cuales pretende pactarse el compromiso de precios (lo cual no implica, sean juntos, esto podría ser por separado, productores nacionales, por una parte y, productores extranjeros y exportadores, por otra, como sucedió en el compromiso de precios en el caso de manzanas de los Estados Unidos); así como la factibilidad de la verificación del compromiso, ya que de no observarse su viabilidad, deberá ser rechazado. Igual resultado tendrá si atenta contra la libre concurrencia o impide de algún modo la competencia económica (artículo 114 in fine del RLCE).
El objeto principal del compromiso es que una proporción significativa o todos los productores extranjeros o exportadores de la mercancía investigada, se comprometan a vender su producto a un precio en el cual se elimina la PDCI y dicho precio no sea lesivo para la rama de producción nacional. Por lo anterior, los productores extranjeros y exportadores deben estar debidamente organizados y representados para asumir el compromiso ante la autoridad, la cual podrá exigir la presentación periódica de información que permita corroborar el cumplimiento del compromiso (podría ser mensual o trimestralmente), inclusive de llevar a cabo investigaciones en las oficinas de los productores extranjeros y exportadores, para efecto de comprobar la veracidad de la información proporcionada, so pena de darlo por terminado si no se observa su debido cumplimiento.
De aceptarse el compromiso de precios propuesto por los exportadores y productores extranjeros, la autoridad preparará la Resolución correspondiente, la cual determinará la suspensión de la investigación antidumping y el reconocimiento del aludido compromiso. Conforme al artículo 73 de la Ley de Comercio Exterior (LCE), la Resolución deberá ser sometida a la opinión de la Comisión de Comercio Exterior (COCEX ‒órgano intergubernamental, descrito en la nota al pie 8 de la Parte III de esta serie, TLC Magazine 33, 5B de 2021, pp. 34 y 38‒). Dicha Resolución se publicará en el DOF y estará sujeta a las verificaciones anuales determinadas por la autoridad, sean estas documentales o se realicen en las instalaciones de los productores extranjeros o exportadores, así como a la revisión quinquenal (o examen de vigencia) similar a la correspondiente a una Resolución Final (RF) por la cual se concluye una investigación antidumping.
En caso de incumplimiento, el compromiso de precios se dará por concluido, se reestablecerán las cuotas compensatorias preliminares y continuará la etapa final de la investigación para dar lugar a una RF, que puede o no determinar la imposición de cuotas compensatorias definitivas (artículo 74 de la LCE).
Para ilustrar todo lo expuesto, en el caso de la investigación antidumping sobre las importaciones de lámina rolada en frío de Corea, se inició la investigación el 1 de octubre de 2012 y mediante RP publicada en el DOF el 3 de junio de 2013, se impusieron cuotas compensatorias preliminares a las importaciones provenientes de Hyundai Hysco Co. Ltd. de 6.45% y para las provenientes de Posco de 60.40%. Esta segunda empresa asumió un compromiso de precios, en el sentido de limitar sus exportaciones a México para los años de 2014 a 2018 y de que el precio de las mismas no fuera lesivo para el mercado mexicano, en los términos siguientes:
Al respecto, la exportadora Posco presentó a la Secretaría de Economía, dentro de los primeros quince días de cada mes, un reporte de sus operaciones, con lo cual cumplió en debida forma con el compromiso de precios. Posteriormente, dicha empresa solicitó una revisión del compromiso de precios y mediante una RF, la autoridad determinó modificar los volúmenes de exportación para Posco, para quedar en 530 mil toneladas métricas ™ para 2017 y 545 mil tm para 2018.
Más adelante, como resultado de un procedimiento de examen de vigencia o quinquenal, el 1 de noviembre de 2019 se publicó en el DOF la RF del examen de vigencia del compromiso, mediante la cual la autoridad determinó la continuación del compromiso por otros cinco años más. Sin menoscabo de lo anterior, el 19 de diciembre de 2018 Posco solicitó la revisión del compromiso de precios, apoyado en un cambio de circunstancias bajo las cuales se asumió el mismo, básicamente, bajo el argumento de que la producción de automóviles observaría un crecimiento en el período comprendido de 2019 a 2023, motivo por el cual también crecería la demanda de lámina galvanizada para uso automotriz, y la lámina rolada en frío full hard exportada por Posco a México es considerada como el principal insumo para la fabricación de dicho producto.
El inicio de la revisión por cambio de circunstancias en comento se realizó el 14 de mayo de 2019 y la RP de la revisión del compromiso asumido por POSCO se publicó en el DOF el 26 de diciembre de 2019, en la cual se establecieron los límites de exportación anuales para el período comprendido de 2019 a 2023 en los términos siguientes:
La RF del procedimiento de revisión se publicó en el DOF el 5 de noviembre de 2020, en la cual se confirmaron los montos aludidos, quedando Posco obligada a seguir presentando los reportes de sus operaciones, so pena de no hacerlo o de no respetar los precios no lesivos para el mercado nacional, inclusive de no respetar los límites máximos de exportación indicados; provocaría que la autoridad imponga inmediatamente las cuotas compensatorias provisionales fijadas en la RF de la investigación antidumping y de que continúe la misma.
Agotado el tema de los compromisos de precios, vale la pena comentar, así como en la etapa anterior (segunda etapa de la Resolución de Inicio a la RP), en la tercera etapa y final de la investigación, la autoridad podrá formular requerimientos de información a las partes en el procedimiento, así como a cualquier interesado, a fin de allegarse de elementos suficientes para orientar sus determinaciones en relación con la PDCI.
Por otra parte, en la etapa final y con fundamento en los artículos 6.7 del AAD, 83 de la LCE, y 146 del RLCE, la autoridad investigadora cuenta con la facultad para llevar a cabo verificaciones en las oficinas de las partes, quienes proporcionaron información, ya sea importadores, exportadores y productores nacionales, también denominada investigación in situ (artículo 6.7 y Anexo I del AAD). Aunque normalmente sólo se realiza la visita a los exportadores y productores nacionales. Adicionalmente, debe observarse que la falta de recursos financieros o económicos ha mermado significativamente esta actividad en los últimos años, en conjunción con la restricción en el movimiento de personas ocasionada por la pandemia del covid-19.
Otro aspecto relevante por comentar es sobre la supletoriedad de la LCE y su Reglamento, donde los artículos 85 de la LCE y 135 del RLCE disponen que el Código Fiscal de la Federación (CFF) y el Reglamento del CFF, respectivamente, serán supletorios en materia de PDCI acorde con la naturaleza de estos procedimientos, con excepción de los temas o materias relacionados con notificaciones y visitas de verificación.
Lo anterior, básicamente apoyado en lo siguiente: las visitas domiciliarias en materia fiscal tienen propósitos distintos de los enmarcados en la LCE; es decir, en particular, su objeto es constatar la veracidad y fiabilidad de la información y pruebas presentadas a la autoridad, esto es, sean correctas, completas y provengan de sus registros contables, así como cotejar los documentos integrados en el expediente de la investigación antidumping, así como para realizar las compulsas necesarias (artículo 83 párrafo segundo LCE), lo cual es claro, las distingue de las visitas domiciliarias realizadas en materia fiscal.
Para efecto de llevar a cabo la visita de verificación, de acuerdo con el artículo 146 del RLCE, la notificación deberá señalar los siguientes requisitos:
III. El lugar o lugares donde se efectuará la visita, los cuales podrán aumentarse previa notificación al visitado, así como la fecha de su realización;
Las notificaciones se harán de tal forma que la parte interesada las reciba por lo menos con diez días de anticipación a la visita, en cuyo lapso el visitado deberá emitir su consentimiento ante la Secretaría.
En este sentido, no perdamos de vista, la visita de verificación únicamente se llevará a cabo si la empresa objeto de la visita está de acuerdo en que se lleve a cabo la misma, es decir, si la rechaza, la autoridad investigadora también podrá rechazar la información presentada por dicha parte interesada en el curso de la investigación. Para ilustrar lo anterior se proporciona un ejemplo, sucedido en la investigación antidumping de jarabe de maíz de alta fructosa de los Estados Unidos:
Lo mismo sucederá, el rechazo de la información, si como resultado de la visita se observa lo siguiente: la información proporcionada a la autoridad no es correcta, completa o no corresponde a los registros contables de la empresa. En cuyo caso, la autoridad podrá apoyar su determinación para efectos de dumping, en la mejor información disponible conforme al artículo 64 fracción II de la LCE, la cual, en el caso mexicano, normalmente es perjudicial para la empresa participante en la investigación. No obstante, el artículo 83 párrafo sexto señala: de no aceptarse la visita de verificación, la Secretaría actuará con base en los hechos de que tenga conocimiento (véase también el artículo 6.8 del AAD). Al respecto, el artículo 64 in fine señala: éstos serán “… los acreditados mediante las pruebas y datos aportados en tiempo y forma por las partes interesadas, sus coadyuvantes, así como por la información obtenida por la autoridad investigadora”.
Lo cual sucedió en el caso de jarabe de maíz de alta fructosa de los Estados Unidos:
Cuando se trate de visitas de verificación a los exportadores o productores extranjeros, la notificación también debe realizarse al gobierno del país interesado, porque funcionarios de un país extranjero actuarán en su territorio. De ahí la importancia de que dicho gobierno no se oponga a la visita (artículos 83 párrafo quinto de la LCE y Anexo I párrafo 1 del AAD).
La antelación con la cual se envía la notificación tiene también como propósito que la empresa visitada organice la información, documentación y pruebas a exhibir a la autoridad investigadora para comprobar la veracidad y fiabilidad de la información presentada e integrada en el expediente administrativo de la investigación antidumping. No pasa percibido, ahora los sistemas contables son electrónicos y las empresas deben hacer importantes esfuerzos para reportar y presentar a la autoridad la información en la manera relevante para la investigación, la cual difiere significativamente en la manera de reportar la información a las autoridades fiscales.
Entre los lineamientos para llevar a cabo la visita de verificación están: realizarse en días y horas hábiles por personal designado por la Secretaría, y de acompañarlos algún asesor externo, deberá indicarse. Aunque la realización de la visita en días y horas inhábiles también puede autorizarse en el oficio que ordene la visita. Dicha situación normalmente genera severas complicaciones para las empresas visitadas.
Al llegar a la empresa, los funcionarios de la Secretaría deberán acreditarse con las identificaciones oficiales y desde ese momento se entienden y conocen a las personas con las cuales desarrollarán la visita de verificación. Donde las preguntas y respuestas, así como el intercambio de información y documentación resulta valiosa y puede derivar en importantes determinaciones para la empresa visitada.
De la visita de verificación deberá levantarse un acta circunstancia de los hechos u omisiones que se hubieren conocido por los funcionarios visitadores. Dicha acta deberá ser firmada por dos testigos propuestos por la empresa visitada, si se negaren a firmar, se indicará tal circunstancia en el acta (artículo 173 fracción VIII del RLCE); con respecto a la cual se podrán hacer las observaciones y comentarios pertinentes, donde deberá cuidarse, por parte de quienes participen en la visita, la clasificación de la información en pública, confidencial y comercial reservada, artículo 175 párrafo segundo del RLCE (véase al respecto la Parte I de esta serie para recordar los distintos tipos de información, Revista TLC Magazine 31, 3B de 2021, p. 27).
Para ilustrar las visitas de verificación llevadas a cabo por la autoridad investigadora, se presenta el ejemplo siguiente:
No se podrán levantar actas complementarias sin mediar una nueva notificación. En el caso de que la empresa visitada no esté de acuerdo con los términos en los cuales fue elaborada el acta de la visita, podrán presentar por escrito a la Secretaría sus objeciones, opiniones e información complementaria, dentro de los cinco días hábiles siguientes al cierre del acta circunstanciada. Al respecto, el artículo 173 fracción VII del RLCE establece: si en dicho plazo no se formulan las objeciones al acta, se tendrá por aceptada en sus términos.
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