En materia antidumping, la Secretaría de Economía es la responsable de emitir la Resolución Final (RF) mediante la cual se pone fin al procedimiento de investigación, con el cual, entre otros aspectos, resuelve sobre la imposición o no de cuotas compensatorias definitivas. Dichas cuotas, una vez impuestas, tienen entre otros propósitos, contrarrestar la práctica desleal de comercio internacional para evitar que se cause o se siga causando un daño a la rama de producción nacional fabricante del producto idéntico o similar al importado.

Como en cualquier procedimiento, judicial o administrativo, donde se enfrentan intereses contradictorios, como en este caso, por un lado, los productores nacionales, y por el otro, los importadores, exportadores y productores extranjeros de la mercancía importada, la imposición o ausencia de cuotas compensatorias ocasionará reacciones que perjudican total o parcialmente los intereses de unos y otros. La situación sin duda es compleja cuando la RF involucra entre sus determinaciones básicas resolver sobre la existencia de dumping, daño y la relación causal entre ambos.

 
A simple vista, cuando se imponen cuotas compensatorias los afectados son los importadores, exportadores y productores extranjeros, y los beneficiados son los productores mexicanos. A contrario sensu, cuando no se imponen cuotas compensatorias, los beneficiados son los primeros y los perjudicados son los segundos.

La situación se complica cuando los productores nacionales consideran que el monto o valor en el cual se impusieron las cuotas compensatorias es insuficiente para contrarrestar el dumping o el daño causado a la industria nacional. En otro supuesto, a pesar de no imponerse cuotas compensatorias como resultado de la inexistencia de daño a la rama de producción nacional, los exportadores podrían considerarse afectados si la RF determinó la existencia de dumping, afectando la fama pública de uno o varios exportadores. Sin duda hay más supuestos, pero la idea es señalar algunas hipótesis de la variedad de posibilidades por parte de los comparecientes en un procedimiento de investigación antidumping que lo(s) motive a impugnar la RF.

 
Como lo advertimos en otras publicaciones en esta revista en 2020 y 2021, la reunión técnica de información prevista en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE), permite a los comparecientes en una investigación conocer las metodologías y razones que llevaron a la autoridad investigadora a pronunciarse en un determinado sentido. Lo cual permite al compareciente evaluar si la autoridad, entre otros aspectos:

 
i) Evaluó todos los argumentos, información y pruebas presentadas en tiempo y forma en el curso del procedimiento, así como aquellas a las que se allegó la autoridad para contrastar la información recibida;
ii) Si la RF está debidamente fundada y motivada, esto es, invoca de manera precisa y atinada los fundamentos legales en los cuales se apoyan sus determinaciones; y si están debidamente expuestos y explicados, las causas, hechos y razones en los cuales sustenta sus determinaciones;
iii) Si la autoridad investigadora o un funcionario público en particular cuenta con las atribuciones suficientes para emitir alguno de los actos que forman parte del procedimiento antidumping, o bien, las determinaciones realizadas durante el procedimiento, entre ellas, los acuerdos dictados, así como las Resoluciones de Inicio, Preliminar (RP) y Final;
iv) Si al ejercer las atribuciones la autoridad investigadora o algún funcionario en particular cumplió en debida forma con la legislación de la materia, por ejemplo, entre otras disposiciones, con lo dispuesto en el Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (AGAAC), comúnmente conocido por sus siglas en inglés como GATT de 1994, el Acuerdo Antidumping (AAD), la Ley de Comercio Exterior (LCE) y su Reglamento; o bien,
v) Si las interpretaciones con respecto a las disposiciones contenidas en dichos ordenamientos fueron razonadas y apegadas a derecho, verbigracia, a los principios generales de derecho; y
vi) Si en las evaluaciones para adoptar sus determinaciones, la autoridad investigadora procedió con imparcialidad y objetividad, así como a cerciorarse de la exactitud de la información presentada por las partes interesadas, en las cuales la autoridad base sus conclusiones (arts. 17.6.i y 6.6). 

vii) Si las partes, durante el procedimiento contaron por parte de la autoridad investigadora con plena oportunidad para la defensa de sus intereses (art. 6.2 del AAD).

viii) Si al utilizar la mejor información disponible, apoyada en una información procedente de una fuente secundaria, entre ella, la relativa a valor normal, la autoridad investigadora actuó con especial prudencia (Anexo II párrafo 7 del AAD).
ix) Si en el caso de las pequeñas empresas, en calidad de partes interesadas, recibieron de la autoridad toda la asistencia posible para facilitar la información por ella solicitada (art. 6.13 del AAD).

En relación con lo anterior, resulta ilustrativo conocer lo establecido en el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA), la cual derogó, conforme a su artículo Segundo Transitorio, el Título VI del Código Fiscal de la Federación (CFF) y otras disposiciones pertinentes de dicho ordenamiento, código que es supletorio de la LCE, en términos de lo dispuesto en su artículo 85 y ahora consecuentemente es supletoria la LFPCA.

 
Artículo 51. Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales:

 
I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución.

 
II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso. 

III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada.
IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto.
V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.

Es igualmente interesante conocer algunos artículos del AAD, entre ellos, el artículo 1, el cual dispone la aplicación de medidas antidumping (derechos antidumping o cuotas compensatorias) en las circunstancias previstas en el artículo VI del GATT de 1994, siempre que las investigaciones sean iniciadas y realizadas conforme a las disposiciones del AAD.

 
El artículo 6 donde obliga a las autoridades investigadoras a otorgar a las partes interesadas en una investigación antidumping amplia oportunidad para presentar por escrito todas las pruebas pertinentes a su causa. El artículo 6.6 conforme al cual, la autoridad debe cerciorarse de la exactitud de la información presentada por las partes interesadas en las que basen sus conclusiones.

 
Según el artículo 12.2, las autoridades investigadoras están obligadas a dar un aviso público sobre sus determinaciones preliminares (RP) o definitivas (RF), sean estas positivas o negativas (las cuales impongan o no cuotas compensatorias). En dichos avisos, o en informes que emitan por separado (práctica no seguida por la autoridad investigadora mexicana), las autoridades harán constar con suficiente detalle las constataciones y conclusiones a las cuales hayan llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho consideradas por la autoridad como pertinentes.

El artículo 17.6.i) señala, cuando una RP o RF es impugnada en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el grupo especial encargado de resolver el asunto examinará el proceder de la autoridad investigadora:

al evaluar los elementos de hecho del asunto, determinará si las autoridades han establecido adecuadamente los hechos y si han realizado una evaluación imparcial y objetiva de ellos. Si se han establecido adecuadamente los hechos y se ha realizado una evaluación imparcial y objetiva, no se invalidará la evaluación, aun en el caso de que el grupo especial haya llegado a una conclusión distinta;
…
Sin duda, no se trata de una ciencia exacta, sirvan de ejemplo los siguientes aspectos: i) cuando se alude a que la autoridad podrá determinar cuáles son las cuestiones de hecho o derecho pertinentes, sobre lo cual, las partes interesadas podrían no estar de acuerdo; o bien, ii) si al realizar una evaluación sobre determinados hechos, puede llegarse a una conclusión distinta a la sugerida por las partes interesadas, las cuales incluso tendrán opiniones u enfoques distintos sobre un mismo hecho o información. Lo cierto es, en cualquier caso, al recurrirse a los medios de impugnación, nacionales o internacionales, la autoridad revisora ꟷtribunal o juzgadoꟷ, o acaso un tribunal arbitral establecido con motivo de los acuerdos y tratados internacionales, como son el T-MEC y la OMC, podrán arribar incluso a determinaciones diferentes a las de la autoridad investigadora.

Los medios de impugnación previstos en la legislación de la materia los encontramos en el artículo 94 de la LCE, conocido como recurso de revocación, el cual es procedente ante la Secretaría de Economía (SE) ꟷUnidad de Prácticas Comerciales Internacionales (UPCI)ꟷ, entre otros aspectos, en contra de las resoluciones por las cuales se concluya la investigación antidumping sin la imposición de cuotas compensatorias; o bien, aquéllas en las cuales se determine la aplicación de cuotas compensatorias, o los actos que las apliquen, en este último caso el recurso se interpondrá ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

El recurso de revocación será resuelto por la propia autoridad que emitió la resolución impugnada y tendrá por objeto resolver si revoca, modifica o confirma dicha resolución, para lo cual se seguirán las reglas previstas en el CFF, lo cual significa: la resolución emitida por la autoridad se fundará en derecho y, examinará todos y cada uno de los agravios hechos valer por el recurrente (art. 132 del CFF), para lo cual se admitirán toda clase de pruebas, con excepción de la testimonial y confesional de las autoridades (art. 130 del CFF), pero no se podrá revocar o modificar la resolución en la parte que no fue impugnada por el recurrente (art. 132 párrafo tercero del CFF). La resolución de la autoridad deberá emitirse en un plazo máximo de tres meses contados a partir de su presentación y cuando no se dicte en ese término, significará la confirmación del acto impugnado por parte de la autoridad (art. 131 del CFF).

 
Es relevante comentar, según lo dispuesto en el artículo 95 de la LCE es necesario el agotamiento del recurso de revocación para que el reclamante pueda recurrir al juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA, antes Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa). Lo anterior marca una importante diferencia con lo dispuesto en otro ordenamiento similar, la Ley Aduanera, la cual dispone en el artículo 203 párrafo segundo lo siguiente: la interposición del recurso de revocación es optativa para el particular reclamante.

A lo largo del tiempo, diversas voces han manifestado la importancia de modificar el referido artículo 95 de la LCE, porque en la mayoría de los casos, la SEꟷUPCI confirma la resolución impugnada en sus términos, declarando improcedentes todos los agravios de los recurrentes, lo cual en términos prácticos parece simplemente un retraso en la impartición de justicia, en tanto que el reclamante probablemente acudirá ante el TFJA como una segunda instancia.

Así, después del recurso de revocación, el juicio contencioso administrativo ꟷantes juicio de nulidadꟷ será la siguiente etapa de impugnación por la vía nacional, el cual se interpone ante el TFJA, cuya resolución será en el sentido de: i) validar ꟷconfirmarꟷ la resolución impugnada, ii) declarar su nulidad, lo cual comúnmente no sucede en materia antidumping, o iii) declarar la nulidad para efectos, en el sentido de que la SEꟷUPCI emita otra resolución mediante la cual cumpla con lo ordenado por dicho tribunal (art. 52 de la LFPCA).

 
Cuando el recurrente considera que la decisión del TFJA no atendió en debida forma los agravios causados por la RP o RF mediante la cual se puso fin al procedimiento antidumping, y considere existe la violación a sus derechos humanos previstos en la Constitución Política mexicana, puede recurrir al juicio de amparo directo, en tanto fungió como parte interesada compareciente en el procedimiento antidumping, de conformidad con lo establecido en la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (LA).

Por otra parte, puede recurrirse al amparo indirecto, con respecto al primer acto de aplicación de las cuotas compensatorias, para lo cual, el recurrente necesariamente debe realizar una importación de la mercancía, sin que exista un valor o volumen mínimo para la procedencia o interposición del amparo. El amparo, en el presente caso, es en contra del acto de autoridad, consistente en el cobro de las mencionadas cuotas compensatorias, lo cual le depara un perjuicio al gobernado.

 
En ocasiones, hay particulares que, a través de personas jurídicas distintas, recurren a los amparos directo e indirecto, conforme a las directrices señaladas, lo cual de ninguna forma garantiza un éxito en la impugnación.

El juicio de amparo se presenta ante el juez de distrito y tribunales colegiados de circuito, del Poder Judicial de la Federación, correspondiente al domicilio de la empresa. En el caso del primer acto de aplicación de las cuotas compensatorias, procede su interposición conforme al lugar en el que se ubica la aduana por la cual se importó la mercancía sujeta a cuota compensatoria.

Si el particular no está de acuerdo con la resolución del juez, podrá interponer el recurso de revisión ante el tribunal colegiado correspondiente, conforme a lo establecido en los artículos 81 y siguientes de la LA. Sin menoscabo de que, al hacerlo, pueda accionar los recursos de queja y reclamación en los términos de la LA.

En suma, en la vía nacional los medios de impugnación en contra de la RP y RF que pongan fin al procedimiento antidumping comprenden: i) el recurso de revocación previsto en la LCE; ii) el juicio contencioso administrativo contemplado en la LFPCA; iii) el juicio de amparo y iv) recurso de revisión establecidos en la LA.

 
En la vía internacional, los acuerdos y tratados comerciales suscritos por México sean bilaterales, plurilaterales o multilaterales, establecen disposiciones específicas para atender las controversias que surjan en materia antidumping.

En el caso de la OMC, el Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech por el cual se establece dicha organización (AM), comprende el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (ESD), conforme estos se establece un mecanismo pacífico y debidamente establecido de solución de controversias, el cual, en términos generales, funciona básicamente en cuatro etapas: i) consultas (negociación), ii) arbitraje, iii) apelación, y iv) arbitrajes especiales, sin menoscabo de la posibilidad de que durante alguna de dichas etapas puedan emplearse los buenos oficios, la conciliación o la mediación.

 
Sin menoscabo de lo anterior, el caso se ventila primero entre las partes contendientes (consultas). Ante un grupo especial (GE) si se recurre al arbitraje, al cual corresponderá, en los casos antidumping, conocer de la aplicación e interpretación del Artículo VI del GATT de 1994 y del AAD por parte de una autoridad investigadora que determinó la aplicación de cuotas compensatorias; y, en su caso, de la compatibilidad de la legislación nacional con dichos acuerdos comerciales.

Ante el Órgano Permanente de Apelación (OA) si alguna o ambas partes acuden en apelación, la cual se regirá por el ESD y los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelación. En el caso de los arbitrajes especiales, puede ser un árbitro único en lo relativo a la determinación del plazo prudencial (art. 21.3 del ESD) para el cumplimiento del informe del GE adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD); o bien, ante el mismo GE u otro, dependiendo de la disponibilidad de sus integrantes, para el caso de si la parte que debe cumplir lo hizo correctamente (art. 21.5 del ESD), o para determinar el nivel de suspensión de concesiones si la parte se rehusó a cumplir, no cumplió, o no lo hizo correctamente (art. 22.6 del ESD).

Los buenos oficios, la conciliación y mediación, previstos en el artículo 5 del ESD, pueden provenir del (de la) director(a) de la OMC, o de cualquier persona física o jurídica que las partes contendientes resuelvan de mutuo acuerdo acceder a su participación en resolución del conflicto.

Las partes en conflicto no necesariamente recorrerán las cuatro etapas señaladas y dependerá de cada caso en particular, así como de los intereses de cada parte, el recurrir o no a cada etapa. Donde incluso, en las distintas etapas podrán participar, en calidad de terceros, países interesados en el sistema de solución de diferencias, en la interpretación o aplicación de los acuerdos de la OMC y/o del ESD, o bien de un caso en particular por sus aspectos económicos, de comercio exterior o sus implicaciones.

 
En el marco del T-MEC, el Capítulo 31 tiene previsto un procedimiento para la solución de controversias con respecto a la mayoría de los capítulos contenidos en el acuerdo comercial. El Capítulo 10 denominado Remedios Comerciales, integrado por cuatro secciones, en la Sección D se establecen las reglas para la solución de controversias en materia de derechos antidumping y compensatorios (cuotas compensatorias para México), cuya resolución del conflicto estará a cargo de un panel binacional, cuyo fallo será obligatorio para las partes contendientes (art. 10.12 del T-MEC) y frente al cual será improcedente el juicio de amparo (art. 10.12.11 del T-MEC).

El marco jurídico se complementa con:
i) Las Reglas de Procedimiento del Artículo 10.12 (Revisión ante un Panel Binacional), las cuales fueron emitidas y aprobadas como Anexo II de la Decisión 2 de la Comisión de Libre Comercio del Tratado y se integra por 89 numerales;
ii) El Código de Conducta para los panelistas del Capítulo 10 como Anexo III de la Decisión;
iii) Las Reglas de Procedimiento de Impugnación Extraordinaria; y
iv) Las Reglas de Procedimiento para la Salvaguarda del Sistema de Revisión ante el Panel.

La mayoría de los acuerdos y tratados comerciales suscritos por México no prevén el establecimiento de tribunales arbitrales especializados en materia antidumping, sirva de ejemplo el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, el cual en el Capítulo 6 denominado Defensa Comercial integrado por dos secciones, la Sección B sobre Derechos Antidumping y Compensatorios, donde el artículo 6.8.3 claramente dispone la prohibición para recurrir al Capítulo 28 relativo a la Solución de Controversias.

3. Ninguna Parte recurrirá a solución de controversias conforme al Capítulo 28 (Solución de Controversias) en relación con cualquier asunto que surja de esta Sección o el Anexo 6-A (Prácticas Relativas a los Procedimientos Antidumping y sobre Derechos Compensatorios).

Por su parte, el Capítulo IX del Acuerdo de Integración Comercial suscrito entre México y Perú referente a Prácticas Desleales de Comercio Internacional prevé diversas disposiciones aplicables a los procedimientos antidumping y para el caso de que surja un conflicto con respecto a la aplicación o interpretación de dichas disposiciones, se contempla el recurrir al capítulo general de solución de controversias previsto en dicho tratado o al mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

Artículo 9.18: Solución de controversias
Las controversias que surjan entre las Partes con respecto a la aplicación de este Capítulo se resolverán por lo dispuesto en el Capítulo XV (Solución de controversias). No obstante, las Partes se reservan el derecho de acudir a los procedimientos de solución de diferencias previstos en el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias de la OMC.

Todo lo anterior confirma que el T-MEC (antes TLCAN) es el único acuerdo comercial en el cual está previsto el establecimiento de tribunales arbitrales especializados en materia antidumping, derivado del interés de Canadá para su incorporación en dichos tratados comerciales.